商標的“被動使用”問題一直引發著理論界和實務界的激烈探討，但多集中於異議和無效宣告行政案件以及民事侵權案件，如“索愛”、“偉哥”、“陸虎”、“廣雲貢餅”、“牛二”、“梟龍”案件等。關於商標“被動使用”行為在“連續三年不使用撤銷”案件中的效力問題少有涉及。本文主要從商標“被動使用”行為在撤銷案件中存在的可能性分析、商標“被動使用”行為能夠維持商標註冊的正當性分析以及在實踐中的應用三個角度對註冊商標撤銷案件中商標“被動使用”行為效力問題進行詳細闡述。
我國對於商標權的取得采用“註冊主義”原則，在堅持註冊取得原則的前提下，通過強調使用在商標保護中的作用來克服註冊取得原則可能產生的消極作用。商標“連續三年不使用撤銷”制度（以下簡稱“商標撤銷制度”）便是在強調通過商標的持續使用來激活商標資源，達到清理閒置商標的目的。
商標撤銷制度的核心問題是評判商標的使用行為。根據商標使用主體的不同，商標使用行為可分為“主動使用”行為和“被動使用”行為。本文意在探討商標“被動使用”行為在撤銷案件中的效力問題。顧名思義，“被動使用”行為指並非商標權人主動的、有意識的使用行為。在商標撤銷案件中，表現為“案外其他個人的使用”、“侵權人的使用”、“社會公眾的使用”等。
本文所指的“被動使用”行為僅是針對“社會公眾對商標的宣傳、報道和評論”行為。換言之，社會公眾對註冊商標的宣傳、報道和評論的證據是否能夠產生維持商標權註冊的效力？
一、商標被動使用行為在撤銷案件中存在的可能性分析
1、社會公眾在商標使用過程中的主動性不斷增強
在傳統的商業經營模式中，社會公眾更多的是作為生產經營者的受眾群體存在，商標的推廣和宣傳較多地依靠生產經營者來引導。但隨著互聯網的普及和自媒體的發展，社會公眾在商標使用過程中的主動作用愈加顯著。本文所指的商標“被動使用”行為便是典型的社會公眾較大程度地影響商標使用的例證。
商標只有通過使用才能被社會公眾所感知，從而起到區分商品或服務來源的作用。當商標進入公開的商業領域後，商標權人會有意識的通過大量宣傳引導社會公眾識別和記憶該商標。但有些時候，廣大的社會公眾並不“領情”，而是自主地為特定商品或者服務賦予一個詼諧的、便於記憶的、易於傳播的“俗稱”，且該“俗稱”的傳播速度和範圍已經遠遠超過了生產經營者的預期，使得生產經營者處於不得不關注、不得不重視，進而不得不承認的地位。
現實社會中，通過“被動使用”獲得較高知名度的商標標識屢見不鮮，如“小黃車”、“芒果TV”、“粉水”、“小棕瓶”、“洪逹”等。有些甚至已經產生爭議並訴至法院，如“索愛”、“偉哥”、“陸虎”、“廣雲貢餅”、“牛二”、“梟龍”等案件。上述名稱都是通過社會公眾的口口相傳而對特定商品賦予的新名稱，筆者相信，隨著互聯網的更加便利，這類“新名詞”會層出不窮。
2、生產經營者主動將“被動使用”商標進行申請註冊
一般來講，當商標通過“被動使用”的形式進入公眾視野的時候，說明該商標已經與特定的商品或服務建立起穩定且緊密的對應關係。對於這種已經達成的事實狀態，生產經營者絕不敢“怠慢”。為了防止第三人的不正當搶注和降低相關消費者混淆可能性，生產經營者會主動將“被動使用”商標進行申請註冊。
對於前文提到的爭議案件，筆者進一步做了相關查詢後發現，“牛二”案件中，北京順鑫農業股份有限公司牛欄山酒廠已經在“酒類”商品上申請了“牛二”商標，截至撰稿時間，該商標已初審公告；“陸虎”案件中，捷豹路虎有限公司已經在“車輛”商品上註冊了“陸虎”商標；“廣雲貢餅”案件中，廣東茶葉進出口有限公司在“茶”等商品上註冊了“廣雲貢餅”商標；“索愛”案件中，索尼移動通信有限公司在“電子機械設備”等商品上註冊了“索愛”商標。除此之外，OFO共享單車的創始人北京拜克洛克科技有限公司在不同類別註冊了“小黃車”商標；本田技研工業株式會社在“車輛”等商品上註冊了“洪逹”商標。
3、註冊商標撤銷案件中，“被動使用”的商標權人陷入舉證難的困境
通過“被動使用”獲得較高知名度的商標並非生產經營者原始推廣的商標品牌，甚至有些是包含有戲謔性的、硬生直譯的商標品牌。雖然生產經營者對其申請註冊為商標，但多是以防禦性商標的身份存在。換言之，生產經營者有時候並不會將該類“被動使用”的商標使用在商品包裝、交易文書和商業宣傳中，更多的是依靠社會公眾對商標進行宣傳、報道和評論。
因此，此處的“防禦性商標”並非是完全沒有使用的商標，反而是經過社會公眾的大量使用已經在事實上發揮了較好識別作用的商標，只是商標使用的主體並非商標權人，而是社會公眾。
即便如此，在撤銷案件中，商標權人對於該類商標仍然無法提交證明力較高的商品包裝、交易文書等證據，更多的是社會公眾的宣傳、媒體的報道和評論證據。而當前審查實踐中，僅有宣傳、報道等證據，很難被認定為維持商標註冊的有效使用證據。“被動使用”的商標權人便會陷入舉證難的困境，而“被動使用”的證據效力問題也變得亟需明確。
二、商標被動使用行為可以維持商標註冊的正當性分析
1、商標被動使用符合經濟學方法在商標領域的應用
將經濟學方法運用於商標法研究的主要成果是商標降低搜索成本（search cost）理論，即商標通過降低消費者的搜索成本來提高經濟效率。消費者可以根據商標來直接選購滿足自己需求的商品，節約了時間與精力。同時，商標還在相當程度上避免了消費者的購物風險。
商標達到降低消費者搜索成本的目的需要具備以下三個基本條件：首先，商標進入公開的商業流通領域才會使得消費者有機會感知、記憶和識別商標；其次，商標需經過使用將其與特定商品或服務建立起穩定的對應關係；最後，防止商標顯著性的淡化和避免消費者的混淆誤認。
正如開篇所提到的，本文商標“被動使用”行為是指社會公眾的使用行為，其在事實上已經被消費者感知、記憶和識別，並且與特定商品或服務建立起穩定的對應關係。當談論商標“被動使用”問題時，說明該商標的使用已經達到一定規模，起到了較好的區分作用，且不會導致消費者混淆誤認。商標“被動使用”已經滿足經濟學領域對商標的基本要求，可以說，商標“被動使用”比起“主動使用”更為直接地起到降低消費者搜索成本的作用，提高了經濟效率。因此，從經濟學角度考慮，對商標“被動使用”給予相應的保護具有正當性。
2、商標被動使用並非違背洛克財產權理論
洛克財產權理論核心觀點是“勞動是勞動者無可爭議的所有物，那麼對於這一有所增益的東西，除他之外就沒有人能夠享有權利，至少在還留下足夠多的同樣好的東西給其他人所共有的情況下，事實就是如此”。洛克理論具備三個條件，即勞動的付出、不損害共有領域、不浪費。下文將洛克財產權理論應用到商標領域來考察商標“被動使用”的正當性。
首先，勞動的付出。表面上看，商標“被動使用”是經過社會不特定群體的勞動付出，從而使商標產生價值，按照洛克理論，其所享有的財產權應當屬於社會公眾。但究其深層次原因，商標“被動使用”往往是生產經營者自身投入大量的宣傳和使用的結果，只是該結果並不是生產經營者所預想到的。生產經營者通過“勞動”積累的商業信譽不應當被忽視，社會公眾正是基於生產經營者的商業信譽才會有“興趣”賦予其商品新的商標標識。因此，商標“被動使用”所產生的價值應當屬於生產經營者付出“勞動”的附加價值，其享有該商標財產權實屬正當，應當受到保護。
其次，不損害共有領域。文學先生在其《商標使用與商標保護研究》一書中談到“商標保護與共有領域”時，主要從臆造性商標、描述性商標、商標通用名稱以及商標進入公有領域的情況來分析。本文探討的是已經註冊的商標因連續三年不使用而被撤銷的問題。因此，關於“被動使用”商標是否構成描述性商標、通用名稱等問題不屬於本文討論的範圍，“被動使用”的商標只能是屬於臆造性商標，具有較強的顯著特徵，不會損害共有領域。
最後，不浪費條件。商標的價值在於使用，只有經過使用的商標才具有值得保護的價值，相應地，對於商標的持續性保護也應當以商標持續性的使用為前提。商標一旦停止使用，便會失去其識別商品或服務的功能，因此，其也就不會存在值得保護的價值。商標的撤銷制度實際上就是遵循了“不浪費條件”，或者說是將“浪費”控制在一定的範圍內。本文討論的“被動使用”商標不存在“浪費”的現象，“主動使用”和“被動使用”的主要區別在於使用主體的不同，但兩者客觀上都已達成“使用”的事實狀態。只要是合法正當的使用，商標的價值不會因為使用主體的不同而有所減損。“被動使用”屬於社會公眾對商標的積極使用，同樣應當得到持續保護。
綜上，商標的“被動使用”並非違背洛克財產權理論在商標領域的基本內涵。
3、商標被動使用同樣是對商標資源的充分利用，有助於保護穩定的市場秩序
撤銷三年不使用條款的存在，不是處罰商標註冊人的不使用行為，而是注重發揮商標的基本功能，促進商標的使用。商標撤銷制度是手段，不是目的。
商標“被動使用”客觀上是一種積極地“使用”狀態，證明該商標並非閒置商標。社會公眾通過自身的使用使商標發揮了識別的基本功能。並且，密切關係人已經將“被動使用”的商標申請註冊，防止了第三人搶注，從而降低了消費者混淆誤認的可能性，保護了社會公眾勞動產生的價值，保障了社會公眾的利益。
筆者認為，雖然商標權屬於私權領域，但最終都是以相關公眾作為量度標準，社會公眾通過主動使用建立起來的客觀聯繫更值得保護，因為這更為直接地關係到社會公眾的利益。只有在商標撤銷案件中，承認商標“被動使用”的效力，才會促進相關公眾繼續積極地使用商標。反觀，若該商標被撤銷，從而進入公有領域，使得第三人有權申請註冊和使用該商標，則會在某種程度上擾亂既定的市場秩序，增加相關公眾的搜索成本，損害公眾利益。
4、《商標法》並非完全將“被動使用”拒之門外
我國《商標法》第四十八條對於商標性使用做了列舉性的描述：“本法所稱商標的使用，是指將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用於識別商品來源的行為”。該法條前部分列舉性的描述了商標有效使用的具體方式，但最終都要落腳到“用於識別商品來源的行為”。商標“被動使用”行為已經客觀上達到了識別商品來源目的，且使用證據符合《商標法》有效使用行為的具體描述，如廣告宣傳證據。因此，《商標法》並非完全將“被動使用”拒之門外，其應當屬於商標法意義下的使用。
此外，在撤銷案件中，關於商標使用的主體問題，最高人民法院在《關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》中明確指出“商標權人自行使用、 許可他人使用以及其他不違背商標權人意志的使用，均可認定為商標法第四十九條第二款所稱的使用”。其中，關於“其他不違背商標權人意志的使用”並未給出明確的解釋。筆者認為，撤銷案件中“被動使用”行為應當屬於“其他不違背商標權人意志的使用”的情況。應當明確的是，本文所討論的情形與商標異議、無效等行政案件或民事侵權案件中“被動使用”商標涉及的“在先使用”問題存在本質的區別。本文討論的是商標權人已經將“被動使用”的商標進行申請註冊且註冊已滿三年，而在其他案件中“被動使用”商標涉及的“在先使用”問題對於在先使用人的主觀狀態應當提出更高的要求。但是對於撤銷案件中，商標權人將“被動使用”商標進行申請註冊，表明其已經承認了該商標的法律地位。因此，商標權人只要不明確否認社會公眾的使用行為，便應當視為不違背意志的使用。
再者，《Trips協議》第十九條第二款規定，在受所有人控制的情況下，另一方使用該商標應視為為保留商標註冊而使用商標。商標權人申請註冊商標後，便從“被動”變為“主動”，被動使用所產生的商譽及價值便已經處於商標權人的可控範圍之內。同樣地，只要商標權人不明確否認社會公眾的使用行為，便應當視為“同意”或“認可”。經過商標所有人同意或認可的人對商標的使用可以說是受所有權人控制的商標使用。根據上述規定，商標權人控制下的另一方使用應當視為維持商標註冊的有效使用，只不過此處的“另一方”為社會公眾而已。
三、關於商標被動使用行為能夠維持商標註冊的實踐應用初探
由於商標的“被動使用”行為並非商標權人的實際使用行為，因此，其產生的效力是間接地作用於商標權人。若在商標撤銷案件中承認商標“被動使用”行為的效力，則應當具備較高的要求。
1、“被動使用”的證據必須指向特定的商標權人，若指向主體為多個或不特定，則不能承認“被動使用”證據的效力
無論是在我國《商標法》規定的“不違背意志”理論的條件下，還是在《Trips協議》中的“可控”理論的條件下來討論商標的“被動使用”行為效力，前提條件都是要將“被動使用”行為指向單一的主體且為商標權人。如果指向多個或者不特定主體，則該行為產生的效力歸於任何一方都有失公平。我們可以理解為，此時的“被動使用”商標仍處於公有領域，即使特定商標權人取得了商標專用權，但其客觀上也無法有效的控制該商標的“被動使用”行為，則不能承認“被動使用”證據的效力。
從實踐層面上考慮，既然“被動使用”證據需指向特定主體，則審查機關便可以將其作為構成要件之一進行審查。商標權人對該要件負有舉證責任。同樣地，撤銷案件申請人可以針對商標權人提交的證據進行充分、有效的質證，必要時可以提出相反的證據。
2、用以維持商標註冊的被動使用行為應當具有一定的規模
筆者認為，若在撤銷案件中承認商標“被動使用”證據的效力，核心條件是相關公眾的使用程度應當具有一定的規模，包括相關公眾的規模和使用地域的規模，小範圍的“被動使用”不應認定是維持商標註冊的有效使用。
實際上，本文探討的商標“被動使用”是建立在該商標已經被消費者感知、記憶和識別，且經不特定社會公眾的使用將該商標與特定商品或服務建立起穩定對應關係的基礎之上，只有將“使用”程度的要求達到一定規模才能實現上述基礎。
3、商標被動使用應當是不違背商標權人的意志
商標權是私權，在實際使用中應充分尊重商標權人的意志。若商標權人明確否認並阻止社會公眾使用，則該“被動使用”行為不應認定是維持商標註冊的有效使用。
4、商標被動使用行為效力僅能維持商標在特定商品或服務上的註冊
在撤銷案件中，商標“被動使用”行為涉及的商品一定是核准註冊的商品，對於實際使用商品與核准使用商品存在不一致的情形，即使商品間存在功能互補、上下位概念或者是存在可能的發展趨勢等特殊情況，均不能認定為核准商品上的有效使用。
最後，“被動使用”的商標能找到真正的歸屬是極其幸運且值得歡喜的事情，讓我們以開放的心態去接受並抱有祝福吧！
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