陳東強，山東省高級人民法院民一庭副庭長，三級高級法官。
內容摘要
建設工程施工合同糾紛案件中存在數份合同的情況下，以哪份合同作為判斷當事人權利義務的依據,是解決雙方爭議的核心問題。隨著國家對建設工程施工合同管理的優化和放寬，必須招投標工程的範圍大幅限縮，發包人主要是民營投資自主發包的範圍明顯擴大，合同效力的認定主要以《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）等法律關於對合同效力問題的規定為依據。《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設工程司法解釋二》）施行後，當事人意思表示在合同效力認定中呈現出更加多元化的狀態，合同依據的選擇認定問題更加凸顯。在審判實踐中，如何認定標前合同、中標文件、中標合同、標後合同、實際履行的合同、最後簽訂的合同等作為解決糾紛的依據，成為擺在審判實踐面前的一個不可迴避的問題。下面，主要就以上六類合同的選擇認定問題梳理一下意見和觀點。
一、標前合同
本文所稱的標前合同系發包人、承包人在招投標前簽訂建設工程施工合同，對於標前合同的效力及相關問題，應基於工程性質是否屬於必須招標的工程範圍，分別進行分析考量。第一，必招標工程的標前合同無效。依照《中華人民共和國招投標法》（以下簡稱《招投標法》）第55條規定：“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。”由於標前合同系招標人與投標人在招標前進行實質性內容談判，違反了《招投標法》的效力性強制性規定，應認定無效。《建設工程司法解釋一》第1條即明確規定，必須招標而未招標的建設工程施工合同無效。第二，基於非必招標工程簽訂的標前合同原則無效，但承包人的真實意思系不同意重新進行招投標的，可以作為參照依據。首先，由於2018年3月27日、6月1日國家發展和改革委員會出臺的《必須招標的工程項目的規定》[1] (2018年第16號令)及《必須招標的基礎設施和公用事業項目範圍規定》[2]（發改法規[2018]843號），大幅縮減了必須招標工程的範圍，民營資本建設的商品房住宅項目、教科文衛體和旅遊項目、市政工程項目、生態環境保護項目等，均未列為必須招標項目。對於商品房等領域建設工程具有自主的發包權利。審判實踐中爭議較多的商品房等建設工程，由必招標的工程變更為非必招標工程，法律適用上存在較大差異。對於合同的效力問題，個人認為可以採取從舊兼從輕的原則，依照現行規定能夠認定合同有效的，可以肯定合同的效力。對於發包人和承包人未經招投標程序簽訂的上述合同，凡屬於現行規定並非必招標範圍的，可以認定有效。其次，對於非必招標的工程履行了招投標程序的，應當受到《招投標法》的約束。《招投標法》第2條規定：“在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法。”未明確規定《招投標法》的適用範圍限定在必招標工程範圍內容，即雙方當事人選擇建設工程招投標程序的，包括非必招標的工程，也應適用《招投標法》的規定。當事人選擇招投標程序發包及承攬建設工程的，各方當事人的法律行為應當受到《招投標法》的約束和評判。《建設工程司法解釋二》也採納了這一思路。[3]第三，雙方明知將選擇招投標程序，在進行招投標之前就訟爭工程簽訂施工合同的，應依照《招投標法》的規定，認定雙方簽訂的標前合同違反《招投標法》關於招投標前雙方不得進行實質性內容談判的規定，因簽訂“黑合同”在於謀取非法利益，而非在於使雙方權利義務關係保持相對平衡，[4]故該行為的違法性應導致標前合同無效。第四，對於簽訂標前合同後，當事人又選擇進行招投標程序的，對標前合同的效力，存在不同認識。一種觀點認為：對於發包人、承包人在簽訂標前合同時，並未明知進行招投標程序的，因爭議工程屬於非必招標工程，標前合同在簽訂時不違反法律和行政法規的效力性強制性規定，亦不違背公序良俗，屬有效合同。在此情形下，若承包人參與投標並中標，因標前合同影響中標結果，可認定中標違反招投標法公開公平公正的基本原則、損害社會公共管理秩序，導致無效，應以標前合同作為認定結算工程價款的依據。[5]第二種觀點認為：對於簽訂標前合同後，承包人又參與投標的，可視為其對標前合同權利的放棄，原合同不再對雙方有約束力，可以不否定合同效力，以中標文件作為合同履行的依據。但雙方明確表示仍以標前合同作為實際履行合同情形的，應視為違反《招投標法》效力性強制性規定而無效。個人傾向於第二種觀點。標前合同有效，進行招投標時，儘管雙方已經進行了實質性內容的協商，但承包人參與投標的，可視為雙方對原實質性內容協商的放棄，中標文件屬於雙方另行達成的合意，其實質性內容可以作為認定雙方權利義務關係的依據。但是對於招投標行為屬於其他管理機構的要求，並非發包方、承包方真實意思表示的情形，中標無效，承包方並未放棄標前合同權利義務的，不宜一概否認標前合同的約束力。另外，對於標前合同簽訂後，在承包人不認可的情況下，發包人另行通過招投標程序，將工程發包給其他承包人施工的情形，因標前合同、招投標程序均不違反法律、行政法規的效力性強制性規定，不違反公序良俗，兩份合同均應認定有效。由此引發的爭議，可以參照多重買賣合同的相關原則規定處理。
註釋：[1]中華人民共和國國家發展和改革委員會令《必須招標的工程項目規定》（2018年第16號），第二條 ：“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：（一）使用預算資金200萬元人民幣以上，並且該資金佔投資額10%以上的項目；（二）使用國有企業事業單位資金，並且該資金佔控股或者主導地位的項目。第三條 使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目包括：（一）使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際組織貸款、援助資金的項目；（二）使用外國政府及其機構貸款、援助資金的項目。
[2]《國家發展改革委關於印發的通知》（發改法規〔2018〕843號）。第二條：“ 不屬於《必須招標的工程項目規定》第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體範圍包括:(一)煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目;(二)鐵路、公路、管道、水運，以及公共航空和 A1 級通用機場等交通運輸基礎設施項目;(三)電信樞紐、通信信息網絡等通信基礎設施項目;(四)防洪、灌溉、排澇、引(供)水等水利基礎設施項目;(五)城市軌道交通等城建項目。”
[3] 《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）》第9條：“發包人將依法不屬於必須招標的建設工程進行招標後，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應支持，但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。”
[4] 最高人民法院民一庭編著：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2019年1月1第1版，第219頁。
[5] 潘軍峰，“建設工程價款結算審判疑難問題研究”，載《法律適用》2019年第5期。
二、中標文件
本文所稱的中標文件指的是招標文件、投標文件、中標通知書。《招投標法》第46條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”《建設工程司法解釋二》第十條規定：“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持。”由此，賦予了中標文件作為結算工程價款依據的效力。但是，該條在具體案件審理中可能會遇到一些問題。首先，由於建設工程的複雜性，在發包方、承包方未就工程實質性內容進行協商的情況下，僅通過招投標文件和中標通知書，往往無法確定工程施工合同的一些主要內容，另外由於規劃變更、拆遷安置等種種客觀原因，工程實際施工情形與招投標時往往發生一些變化，部分工程進度、施工方案等內容需要根據發包人、承包人的具體情況另行協商完成。比如施工範圍的變化，直接影響施工工期和工程價款，且如果施工範圍發生變化，雙方未按照中標文件實際履行，即使中標合同與中標文件不一致，按照中標文件結算工程價款，在司法實踐中會嚴重背離基本事實，導致雙方當事人權利義務關係失衡。第二，中標文件作為結算工程價款依據的前提是中標有效，如果中標無效，則不必然作為結算工程款的依據。而導致中標無效的情形包括標前進行實質性內容談判等諸多因素。在中標無效的情況下，中標合同與中標文件不一致的，需要根據各份合同均無效的情形，確定作為計算工程價款的合同依據，而非中標文件直接排除中標合同的認定。第三，有觀點認為：中標文件從性質上講，應傾向認為預約合同[1]，《招投標法》第46條的本義包含中標合同必須與中標文件實質性內容一致的規定。但是，不必然得出在中標合同與中標文件不一致的情況下，應當按照中標文件作為結算依據的結論。當事人之間簽訂預約合同後，未按照預約合同的約定訂立本約的，可能出現不同情形，如果中標合同與中標文件嚴重背離時，比如施工範圍發生重大變化等情況，可以按照未訂立中標合同處理，從而排除中標文件在認定工程價款時的參照適用。
註釋：[6] 馮小光：“試論施工合同法律效力的判斷原則--從作為總承包人的再審申請人主動認可其轉包違法並主張施工合同無效說起”，《民事審判指導與參考》總第76輯。
三、中標合同
本文所稱的中標合同，系發包人、承包人在履行招投標程序後，基於中標文件簽訂的建設工程施工合同，原指備案合同。基於之前，中標合同的指向實際應為備案合同，但由於建設工程施工合同備案制度的逐步取消，[7]備案合同將逐漸淡出法律爭議視野。故將該類合同簡稱為中標合同。根據對《招投標法》第2條的理解，無論是否屬於必招標工程，只要履行了招投標程序的，均應受《招投標法》調整。招投標程序合法中標有效，中標合同的實質性內容與中標文件一致的，中標合同有效，應當作為認定工程價款和處理糾紛的依據。《建設工程司法解釋二》第1條即規定：“ 招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。招標人和中標人在中標合同之外就明顯高於市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。”同時根據《建設工程司法解釋二》第10 條的規定，認定中標合同作為合同依據的涉及的主要情形為：1.中標有效；2.中標合同與中標文件的實質性內容一致；3.其他背離中標合同實質性內容的合同無效。如果中標無效，或者中標合同與中標文件的實質性內容不一致，則中標合同無效。其是否可以作為結算工程價款的依據，需要看其他合同是否有效，以及中標合同是否為實際履行的合同或者最後簽訂的合同進行判斷。對於實質性內容的變化、當事人合同變更與黑合同之間的關係問題，在實踐中需要認真區分。雙方在合同訂立時背景情況變化不大的情況下，另行訂立的變更實質性內容的合同屬於黑合同，其目的在於獲取非法利益，應認定無效。對於工程中標後，施工背景發生重大變化，如因設計變更、建設工程規劃指標調整、主要建材價格異常變動等客觀原因，屬於“發生當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的、不屬於商業風險的重大變化等客觀原因[8]”情形的，需要區別對待，對確有原因不變更合同會造成雙方當事人權利義務明顯失衡的，不宜簡單認定合同無效，亦不應機械適用中標文件作為結算工程價款的依據。
註釋：[7]2019年3月18日，中華人民共和國住房和城鄉建設部下發《關於修改有關文件的通知》。其中，在修改《建築工程方案設計招標投標管理辦法》(建市〔2008〕63號)中，刪除第十八條中“招標人和招標代理機構應將加蓋單位公章的招標公告或投標邀請函及招標文件，報項目所在地建設主管部門備案”。在修改《住房城鄉建設部關於進一步加強建築市場監管工作的意見》(建市〔2011〕86號)中，刪除“(八)推行合同備案制度。合同雙方要按照有關規定，將合同報項目所在地建設主管部門備案。工程項目的規模標準、使用功能、結構形式、基礎處理等方面發生重大變更的，合同雙方要及時簽訂變更協議並報送原備案機關備案。在解決合同爭議時，應當以備案合同為依據”。
[8] 肖峰：“建設工程司法解釋二的前世今生”，來源法語峰言公眾號。
四、標後合同
本文所稱的標後合同，係指當事人在簽訂中標合同後另行訂立的建設工程施工合同，因該類合同在實踐中大量存在，且已經脫離了招投標程序，與前文中的中標合同存在區別。該類合同並非簡單的主體意思自治，而是涉及招投標市場秩序維護，也涉及其他投標人合法權益。[9]
對於標後合同的效力問題，《建設工程司法解釋二》第1條、第9條做出了規定，其中有重疊的部分，也有差異的部分。相同的部分為：無論是否屬於必招標的工程，標後合同均不得變更中標合同的實質性內容。不同的部分在於第9條規定，對於非必招標工程規定了“發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外”的情形，即對於非必招標工程，因客觀情況發生難以預見的變化時，可不經招標程序另行訂立標後合同，在這種情況下，標後合同有效，應當作為解決糾紛的合同依據。由此，標後合同的認定，主要分為以下幾種情況：1.對於必招標工程，中標有效訂立中標合同後，當事人另行簽訂的標後與中標合同實質內容不一致的，標後合同無效，但是標後合同與中標文件的實質性內容一致的除外。必招標工程中標無效的，因工程屬於必須招標的工程，標後合同未另行進行合法招投標程序，應認定無效。2.對於非必招標工程，除發生招投標時難以預見的變化外，與中標文件和中標合同實質性內容不一致的標後合同無效。中標無效的，儘管屬於非必招標工程，但需受《招投標法》約束，雙方在標後簽訂背離中標文件和中標合同的實質性內容的合同，亦違反了《招投標法》規定，應認定無效。3.標後合同無效的，需根據合同履行的原則，包括是否系實際履行的合同或者最後簽訂的合同，作為認定工程價款的依據。標後合同有效的，需根據其他合同效力及履行情況，認定是否應當作為解決糾紛的合同依據。
註釋：[9] 杜萬華主編：《理解與適用》，人民法院出版社2017年5月版，第480頁。
五、實際履行的合同
本文所稱的實際履行的合同，係指在當事人簽訂數份建設工程施工合同的情況下，在合同履行中雙方已經按照約定行使權利義務並遵照執行的合同。《建設工程司法解釋二》第十一條規定：“當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。”對於以實際履行的合同作為結算工程價款的依據問題，實際上是傾向於當事人意思自治的原則，更多的尊重當事人之間的合意。該條規定儘管在司法實踐中作為一個平衡當事人之間利益關係的主要做法被廣泛採用，但是上升為司法解釋的規定後，可能會對招投標制度尤其是招投標文件及中標合同的效力問題產生較大沖擊，在客觀上不利維護公開公平公正的招投標秩序，也為當事人之間任意修改、變更、廢止中標合同留下了很大的隱患。《建設工程司法解釋二》第1條、第9條、第10條等肯定了招投標行為效力，但是在合同無效的情況下，以實際履行的合同作為參照結算價款的依據，可能會使上述3條規定流於形式，既排除了其他中標人，不利於正常的招投標秩序，也無法有效制約發包人降低價款、縮短工期等影響工程質量的做法。因為在當前法律框架和實踐做法的前提下，影響中標效力的情形廣泛存在。《民法總則》第143條、第146條、第153條等條款規定了民事法律行為的效力。其中第146條的規定，“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”，從該條的規定內容來分析，如果不加嚴格限定的理解，當事人之間實際履行的合同可以認定為雙方真實一致的意思表示，包括《建設工程司法解釋二》第1條、第9條、第10條規定的情形，但基於通過招投標形式形成的中標文件和中標合同並非雙方真實意思表示而屬於通謀的虛假行為，無保護之必要[1]。如此以來，以雙方實際履行的合同作為認定工程價款依據的做法，可能會導致眾多招投標程序的中標被認定無效，招投標程序的公信力將受到更多質疑，發包方利用優勢地位實施的降低工程價款、任意壓縮工期等行為形成的合同，將被參照適用，嚴重背離了招投標制度的設立初衷。因此，在審判實踐中，在已經對必招標工程範圍進行嚴格限制的情況下，對中標無效的認定，尤其是對於發包人惡意降低工程價款、任意縮短工期，又主張中標無效的，需慎重認定。對於實際履行合同的認定，如果屬於發包人利用其強勢地位在支付工程款等方面使承包人不得已進行的變更，不宜以單純工程款的支付進度等為依據認定實際履行的合同。
註釋：[10] 沈德詠主編：《條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第977頁。
六、最後簽訂的合同
本文所稱的最後簽訂的合同，係指在當事人簽訂數份建設工程施工合同的情形下，按照時間先後順序，最後時間簽訂的合同。《建設工程司法解釋二》第十一條第二款規定：“實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最後簽訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。” 該規定針對的是當事人訂立的數份建設工程施工合同均無效，實際履行的合同難以確定的情形，由於當事人最後簽訂的合同更接近於各方當事人的真實意思表示，因此可以作為參照認定工程價款的依據。該款規定也可能存在一定的負面影響，即對於當事人簽訂的變更中標文件、中標合同實質性內容的標後合同，只要否定了中標以及中標合同的效力，標後合同作為最後簽訂的合同，就成為結算依據，當事人就可以降低價款、壓縮工期。這會導致當事人爭議的焦點問題集中於招投標效力的認定。如前文所述，由於認定招投標無效的情形較多，往往導致招投標流於形式，關於當事人不得變更招投標文件內容的規定難以落實，在司法實踐中陷入過於關注個案利益平衡、公共秩序難以維護的被動境地，不利於建築市場的長遠發展。對於非必招標工程，當事人未經招投標程序訂立多份建設工程施工合同的認定問題，首先應以數份合同中的有效合同作為結算依據；其次，數份合同均有效的，應以最後簽訂的合同作為結算依據；第三，數份合同均無效的，應以實際履行的合同作為結算依據，無法確定實際履行合同的，應以最後簽訂的合同作為結算依據。
但是，無論何種情況，如果當事人之間最後簽訂的合同並非雙方真實意思表示的，尤其是屬於雙方通謀的虛假意思表示的，如僅為備案使用等情形，能否作為參照依據，需要結合案件事實謹慎認定。因為確定最後簽訂的合同作為結算工程價款依據的前提是，推定最後簽訂的合同為當事人真實意思表示。但是實踐中，由於建設工程施工合同履行期限較長，期間可能會發生數次變化，如難以判斷實際履行的合同為A合同或者B合同，或者兩份合同都曾經進行過履行，但雙方最後簽訂的是僅做備案用的C合同，這種情形下，就不應以C合同作為參照合同結算工程價款。將基於虛假意思表示形成的合同，排除在最後簽訂的合同之外，不作為參照依據。
由於建設工程施工合同的效力受到多重因素的影響，規劃許可、企業資質、掛靠轉包等涉及行政審批、資質管理、當事人的民事法律行為均可能影響合同效力，對於其中哪份合同最接近於當事人真實意思表示，哪份合同可能違反社會公共利益， 應根據具體情況分析認定。對於本文討論的六類合同中，如果認定參照的合同因過分低於成本價[1]、嚴重壓縮合理工期而無效，是否仍然參照該合同作為結算工程款、承擔損失的依據，或者適當對比參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發佈的計價方法或者計價標準[2]認定，仍然是一個值得關注和反思的問題。
綜上，《建設工程司法解釋二》針對建設工程施工合同中各類複雜的糾紛儘量做出了確定的裁判標準，但是對於其中未涉及的領域，仍需進一步深入討論分析，以期探尋更加合法合情合理的解決方案。
註釋：[11]《中華人民共和國招投標法》第三十三條：“投標人不得以低於成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。”
[12] 馮小光：“建設工程施工合同糾紛案件法律適用問題”，該文系馮小光在最高人民法院第五巡回法庭巡迴區大講壇中的主講發言，來源法盞公眾號。
“
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”
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