紅星新聞特約評論員 熊錦秋
4月28日最高人民法院發佈《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(五)》（以下簡稱《若干規定》），其中第一條和第二條專門針對利益輸送式關聯交易作出相關規定。筆者認為，這基本封堵了關聯交易的大漏洞。
上市公司大股東、董監高等關聯人通過“高買低賣”式關聯交易，嚴重損害公司、少數股東和債權人的利益,是掏空上市公司的最主要手段。實踐中，法院審理公司關聯交易損害責任糾紛案件時，相關行為人往往以關聯交易經過股東會或董事會決議批准、且行為人按照規定迴避表決等合法程序而進行抗辯。
為此《若干規定》第一條規定，關聯交易損害公司利益，被告僅以該交易履行了信息披露以及相關程序為由抗辯的，法院不予支持；公司沒有提訴的，連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可向法院提起訴訟。此條意在追究關聯交易的內部賠償責任。
先從《合同法》第5條來分析，該條規定“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務”，這是訂立合同應該遵循的一個基本原則。上市公司與關聯人之間利益輸送式關聯交易，雖然關聯人在股東大會、董事會上回避表決，但一些股東表面上屬於社會公眾股、或非關聯股東，其實受關聯人控制、或相互捧場，實際上是影子股東，加上眾多中小散戶並不參與表決，難以確保股東大會表決結果的公平公正性；董事會表決也有類似問題。關聯交易的核心是公平，即便關聯交易已經履行了相應的程序，但如果違反公平原則，損害公司利益，行為人的賠償責任難以擺脫。
再從《公司法》第21條來分析，該條規定“公司的控股股東、實際控制人、董監高利用關聯關係損害公司利益的，應當承擔賠償責任”；解讀此條，應該是隻要大股東、董監高等利用關聯關係損害公司利益，就要承擔賠償責任，其中並沒有附帶關聯交易履行了法定程序、就可豁免賠償責任的規定，更何況這其中履行的“程序”，其實隱藏影子股東等不合法因素、難言合法。
由於大股東等對上市公司有強大影響力，對於關聯交易損害上市公司利益的，上市公司及其董事會、監事會並不會主動向法院提訴要求大股東等予以賠償。《若干規定》第一條賦權中小股東發起股東代表訴訟，追究大股東等賠償責任，有利於維護上市公司整體利益。
《若干規定》還進一步否認利益輸送式關聯交易相關合同的效力。第二條規定，關聯交易合同存在無效或者可撤銷情形，公司沒有起訴合同相對方的，前述持有百分之一以上股東可向法院提訴。該條款將股東代表訴訟的適用範圍，擴大到關聯交易合同的確認無效和撤銷糾紛中。
事實上，《合同法》第52條規定，有“以合法形式掩蓋非法目的”等情形的，合同無效；通過股東大會或董事會推動關聯交易搞利益輸送，或屬該類情形，交易合同理應無效。《合同法》第54條規定了可撤銷可變更合同的三種情形，即“重大誤解；顯失公平；以欺詐、脅迫的手段或乘人之危”，利益輸送式關聯交易往往“顯失公平”，應屬可撤銷可變更合同。有了《若干規定》，只要關聯交易合同存在無效或者可撤銷情形，合資格股東就可提訴法院要求確認無效和撤銷，這是從推翻合同合法性這個根本的角度、來維護上市公司利益的翻盤之舉。
關聯交易合同被判無效或撤銷之後，關鍵是要做好善後工作。《合同法》第五十八條規定，合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。應據此做好財產追討。
目前上市公司併購，基本都是併購之後立即支付代價，包括現金或上市公司股票，未來關聯交易標的資產業績不達標，只能獲得少量的業績承諾補償、有的甚至還耍賴不支付補償。現假若關聯交易合同被判無效或撤銷，此前上市公司已支付全部對價，如何追討或許成為難題。為此筆者建議，應改變上市公司併購重組的對價支付模式。無論是關聯交易還是收購第三方資產，上市公司先支付部分交易款項，之後視標的資產的業績等情況逐步支付剩餘價款，若業績承諾或其他約定的條件沒有實現，交易對手就不能得到後期價款。這樣，即便交易對手耍賴，上市公司的損失也可得到最大程度控制。
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