近年來正當防衛多起案件吸引公眾眼球形成輿論焦點

2009年湖北鄧玉嬌案：2009年5月10日晚8時許，湖北省巴東縣野三關鎮政府3名工作人員在該鎮雄風賓館夢幻城消費時，涉嫌對當時在該處做服務員的鄧玉嬌進行騷擾挑釁，鄧玉嬌用水果刀刺向兩人，其中一人被刺傷喉部、胸部，經搶救無效死亡。鄧玉嬌當即撥打110報警。次日，警方以涉嫌“故意殺人”對鄧玉嬌採取強制措施，後檢察院以故意傷害罪對鄧玉嬌起訴，由此引起社會輿論譁然，公眾普遍認為鄧玉嬌行為構成正當防衛，不屬於犯罪。

此案經人民法院審理認為：鄧玉嬌在遭受鄧某、黃某無理糾纏、拉扯推搡、言詞侮辱等不法侵害的情況下，實施的反擊行為具有防衛性質，但超過了必要限度，屬於防衛過當。被告人鄧玉嬌故意傷害致人死亡，其行為已構成故意傷害罪。案發後，鄧玉嬌主動向公安機關投案，如實供述罪行，構成自首。經法醫鑑定，鄧玉嬌為心境障礙（雙相），屬部分（限定）刑事責任能力。據此，依法判決對鄧玉嬌免予刑事處罰。

2017年於歡辱母殺人案：於歡母親蘇銀霞創辦源大工貿有限公司，主要生產汽車剎車片。因公司資金困難，2014年7月和2015年11月，蘇銀霞兩次分別向吳某佔借款100萬元和35萬元，約定月利息10%。在支付本息184萬和一套價值70萬的房產後，仍無法還清欠款。吳某佔手下催債人杜某浩等4人採取在於歡母親面前說下流話、播放黃色錄像、露下體等極端侮辱手段逼迫蘇銀霞還債。在憤極之下，於歡用水果刀將4人捅傷，其中杜某浩因失血過多死亡，另兩人重傷，一人輕傷。

山東省聊城市中級人民法院於2017年2月17日作出（2016）魯15刑初33號刑事附帶民事判決，認定被告人於歡犯故意傷害罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，並賠償附帶民事原告人經濟損失。宣判後，被告人於歡及部分原審附帶民事訴訟原告人不服，分別提出上訴。一審結果經新聞媒體披露後，引起公眾輿論不滿。公眾認為於歡行為屬於正當防衛，應不負刑事責任。山東省高級人民法院經審理於2017年6月23日作出（2017）魯刑終151號刑事附帶民事判決：駁回附帶民事上訴，維持原判附帶民事部分；撤銷原判刑事部分，以故意傷害罪改判於歡有期徒刑五年。

法院生效裁判認為：被告人於歡持刀捅刺杜某2等四人，屬於制止正在進行的不法侵害，其行為具有防衛性質；其防衛行為造成一人死亡、二人重傷、一人輕傷的嚴重後果，明顯超過必要限度造成重大損害，構成故意傷害罪，依法應負刑事責任。鑑於於歡的行為屬於防衛過當，於歡歸案後如實供述主要罪行，且被害方有以惡劣手段侮辱於歡之母的嚴重過錯等情節，對於歡依法應當減輕處罰。原判認定於歡犯故意傷害罪正確，審判程序合法，但認定事實不全面，部分刑事判項適用法律錯誤，量刑過重，遂依法改判於歡有期徒刑五年。

趙宇正當防衛案：2018年12月27日零時8分，福建晉安公安分局嶽峰派出所接到報警，稱晉安區嶽峰村某酒店式公寓有人打架。接警後，民警立即出警處置。經查，李某（男，50歲，四川人，包工頭）和鄒某濾（女，27歲，湖南人，娛樂場所服務員）於2018年10月相識，有多次往來。12月26日晚，兩人酒後一同乘車到達鄒某濾暫住處，在鄒某濾暫住處發生爭吵，李某被鄒某濾關在門外，李某踹門而入並和鄒某濾發生肢體衝突，引來鄰居圍觀。其中樓上鄰居趙某（男，22歲，黑龍江人，房地產公司保安）下樓見李某正在毆打鄒某濾時，便上前制止拉拽李某，趙某和李某一同倒地。兩人起身後，李某打了趙某兩拳，趙某隨即將李某推倒在地，接著上前打了李某兩拳，並朝倒地的李某腹部踹了一腳，後趙某拿起房間內的凳子欲砸向李某，被鄒某濾攔下，隨後趙某被自己的女友勸離現場。李某被踢中腹部後橫結腸破裂，於12月27日住院手術，2019年1月12日出院，據醫囑李某於2月11日到醫院拔出造瘻管。經法醫鑑定李某為重傷二級。

經晉安公安分局偵查，趙某涉嫌犯故意傷害罪被刑事拘留，後轉取保候審，經過進一步偵查，晉安公安分局以涉嫌過失致人重傷罪移送晉安區人民檢察院審查起訴。晉安區人民檢察院經審查認為，趙某的行為屬正當防衛，但超過必要限度，造成了被害人李某重傷的後果。鑑於趙某有制止不法侵害的行為，為弘揚社會正氣，鼓勵見義勇為，綜合全案事實證據，對趙某作出不起訴決定，並對其進行該取保候審。趙宇不服，在網絡上發佈信息為自己喊冤辯護，認為自己行為屬於正當防衛，不負刑事責任，由於引起社會強烈反響。

在最高人民檢察院指導下，福建省人民檢察院指令福州市人民檢察院對該案進行了審查。經審查認為，趙宇的行為屬於正當防衛，不應當追究刑事責任，原不起訴決定書認定防衛過當屬適用法律錯誤，依法決定予以撤銷，依據刑事訴訟法第一百七十七條第一款規定，並參照最高人民檢察院2018年12月發佈的第十二批指導性案例，對趙宇作出無罪的不起訴決定。

正當防衛認定的困惑與困境

關於什麼是正當防衛，我國的刑法是這樣規定的——

《刑法》第二十條：“為使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行中的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。

正當防衛超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，而採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。”

《刑法》第二十條對正當防衛的規定，實質上非常適合經典正當防衛行為類型，即“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，而採取防衛行為”，當遇到非典型類型的防衛行為，同時又要結合犯罪構成要件判斷是否構成正當防衛時，則往往存在困難。

我國是大陸法系國家，實行的是法典化立法，與英美法系判例法國家不同，人民法院在案件裁判中必須依據法條的規定進行定罪量刑。而有些法條的規定看似具體，實則抽象概括，在複雜的現實面前，往往束手無策或難以準確適用，所以才有最高人民法院運用司法解釋這一特殊方法指導各級法院案件裁決。即使這樣，實務中仍然有大量複雜案件在裁判時法官們難以決斷。

刑事案件裁決與民事案件裁決不同，刑法法條雖然規定具體，但法官卻往往無法直接用法條裁決案件。在處理具體的案情時，是參照刑法的犯罪構成要件理論，從案情中提煉出關鍵要素與犯罪構成要件一一比對認定，最後再做出裁判。

按照刑法犯罪構成的要件理論，一行為要構成正當防衛，必須要滿足下列要件：

前提條件——正當防衛的起因必須是客觀存在的不法侵害。

時間條件——即不法侵害正在進行當中。

主觀條件——具有防衛意識。即防衛人要認識到不法侵害正在進行，且其防衛行為是為了制止侵害、保護合法權益。

對象條件——即防衛行為是針對不法侵害人進行的。

限制條件——即防衛行為不能明顯超過制止侵害的必要限度，否則構成防衛過當。

實務中，防衛人的防衛行為是否構成正當防衛，司法機關就是按照以上犯罪構成5大條件進行分析的。現運用犯罪構成要件分析說明下列案例中防衛人行為是否構成正當防衛：

某年某月某日上午，薛某與遊某因小事發生糾紛，後相互毆打，薛某個子高大，遊某個子矮小。當遊某吃了虧以後，乘薛某不注意，拾起一塊磚頭砸向薛某，造成薛某頭破血流。遊某乘機向市場內跑去，隨同薛某一同出來的幾個同夥見薛某被人砸破頭，遂在薛某弟弟的帶領下，手持砍刀、匕首、木棍來到市場內分頭尋找。王某和葉某在市場賣肉的地方找到了遊某。他們二話沒說用砍刀和木棍朝遊某身上亂砍亂打。頓時，遊某渾身是血，遊某拿起賣豬肉的屠刀向持砍刀再一次向自己砍來的王某砍去，王某當即倒地身亡。葉某見狀，丟掉木棍向市場外跑去，遊某沒有去追，而是到附近的公安派出所投案自首。

對遊某用磚頭砸傷薛某頭部的行為，因薛某的傷情為輕微傷，按民事糾紛和違反社會治安管理處理。但對遊某傷害他人後又致人死亡的行為是故意殺人還是正當防衛呢。

遊某砍死王某的行為是正當防衛。從前提條件看，遊某在與薛某相互鬥毆中，用磚頭砸破薛某的頭，造成薛某輕微傷後，馬上逃跑，在客觀上停止了傷害他人身體健康的行為。薛某之弟帶一夥人手持砍刀、匕首、木棍等兇器去追打遊某，用砍刀和木棍朝遊某身上亂砍亂打，遊某有權利自衛；從時間上看，當時不法侵害行為正在進行中；從主觀條件看，遊某是在薛某之弟一夥用刀亂砍自己之時，不得不運用自衛手段保護自己合法權益情況下才被迫進行防衛的，屬於使用暴力制止正在對其行兇的行為人，而不是什麼防衛挑撥、相互鬥毆與偶然防衛；從對象條件看，遊某的防衛行為是針對不法侵害人薛某之弟一夥進行的，沒有傷及其他第三人；從限制條件看，遊某防衛行為是無限防衛過當，符合《刑法》第二十條第三款“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，而採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任”的規定。綜上，遊某使用暴力制止正在對其行兇的行為應當認定正當防衛。

以上的正當防衛案例仍然屬於比較經典的正當防衛行為，而對於非經典的防衛行為，隨之而來的是大量正當防衛案件適用中的困惑與困境——

前提條件中不法侵害的困惑。對於不法侵害，由於正當防衛的性質是“合法對不法”，因此，如果攻擊行為屬於“不法”，那麼反擊行為就可能成立正當防衛；如果攻擊行為並非“不法”，那麼反擊行為就不可能成立正當防衛。一般認為不法侵害主要包括的是對人身權、財產權的侵害，如防衛人面對行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，而採取防衛行為的，司法機關一般認定為正當防衛；而對於無刑事行為能力的青少年或者精神病人實施的攻擊行為，則反擊人的自衛行為能不能認定為正當防衛，仍無定論。因為無刑事行為能力人或者精神病人的行為缺乏違法性，不是不法侵害，但現實中12—18歲的青少年不少人人高馬大，力大無比，從外形上有時已經難以判斷是否為未成年人；此外，當有人侵害名譽權行為時，反擊人反擊時造成侵害名譽權人傷害的，能否構成正當防衛，也沒有定論。

時間條件中不法侵害正在進行的困境。不法侵害正在進行當中是實施正當防衛的時間條件，一般情況下，不法侵害人還沒有實施不法侵害行為，如果有人以正當防衛為名將人打傷，是不構成正當防衛的，但是對於有些突發性或偶然性行為，防衛人能否以人身安全受到不法傷害為名實施先發制人的正當防衛，不好定論。法律規定了時間條件實際上上是主張防衛人一般只能在不法侵害人實施不法侵害行為在先，迫不得已時實行自衛才能成立正當防衛。例如，甲與乙在上班時產生嚴重矛盾，甲怒火中燒，下班後走出工廠大門，腰裡彆著一把刀朝著乙衝來，乙看見甲攜帶凶器，還沒等甲動手，順手就從地上撿起一塊石頭，在甲靠近自己時朝甲頭頂砸下，致使甲重傷成腦震盪。對於像甲這樣有可能突然拔刀傷害他人，也有可能只是防身並不是立即動手傷人的情況，反擊人的反擊行為是否構成正當防衛，殊無定論。實務中，司法人員只能結合當事人過往性格、事發時具體場景、雙方交代的細節等情節綜合衡量判斷。

在實踐中有這樣的案例發生：一對夫妻在大街上吵架導致丈夫對女方拳打腳踢，一路過男子不知二人為夫妻，上前制止反遭女子丈夫毆打，路過男子還手將女子丈夫打成重傷致使喪失勞動能力，女子見狀反過來要求司法機關追究路過男子故意傷害刑事附帶民事責任，該男子認為自己是見義勇為，屬於正當防衛，不應該負任何責任。

本案例的困境在於：如果認定路過男子行為屬於正當防衛，則女子丈夫人身損害得不到刑法上的保障，且女子後半生如果願意與丈夫在一起，也難以得到生活上的保障；如果對路過男子的行為不認定為正當防衛，則對全社會倡導的見義勇為行為是一種打擊。

主觀條件中防衛意識的困境。防衛人必須意識到自己的目的是為了制止不法侵害，而不能是故意侵害他人。如果是帶有報復目的的行為，則因為具有侵害他人的故意，對其主觀條件的判斷就是隻有犯罪意識，缺乏防衛意識，不能認定為正當防衛。問題來了，司法機關如何判斷防衛人的主觀思想中是為了防衛還是為了故意傷害他人，甚至是故意挑撥，激起對方憤怒做出暴力侵害，從而正好藉機痛擊對方致人傷害而又以正當防衛為由不負邢責？實務中，司法機關一般是通過防衛者自己的供述以及對方的事後陳述和其他客觀證據來綜合推定的，但面對雙方互相矛盾的敘述，又缺乏其他客觀證據佐證時候，要做出防衛人行為是否為正當防衛的認定，往往免其為難。

限制條件中防衛過當的困境。

正當防衛要求防衛人的防衛強度與不法侵害人的侵害程度大致相當，否則就是防衛過當，防衛人應當承擔刑事責任。在實務中，判斷防衛是否過當，我國的司法機關綜合考慮了不法侵害的性質、手段、強度、危害程度，以及防衛行為的性質、時機、手段、強度、所處環境和損害後果等情節，不過，說起來容易，做起來難。面對正在進行的不法侵害，尤其是突然出現的不法侵害，防衛人的反擊防衛行為不可能是經過深思熟慮再實施的。例如，面對不法侵害人手中的棍棒工具，防衛人在事先沒有準備情況下，有可能抓住鐵鍬防衛，也可能是撿起大石塊防衛，也可能赤手空拳防衛，總之，實踐中是就地就近抓住什麼工具就運用什麼工具進行防衛。如果防衛人運用的工具大大優於不法侵害人或者防衛力度強於不法侵害行為，此時就極有可能造成不法侵害人重傷或死亡結果，不管防衛人防衛事由再正當，最後司法機關仍要以防衛過當為由，以故意傷害罪或過失致人死亡罪進行處理。

走出困惑與困境：正當防衛認定的規則確立

總體上，需要通過立法或司法解釋放寬認定尺度，降低認定標準，同時，在辦理正當防衛案件過程中，需要辦案人員放棄一直存在的寧緊勿松的思維習慣，綜合考量防衛時各種主客觀因素進行認定，而不是機械的適用法條規定。

現有的《刑法》第二十條對正當防衛的規定標準過嚴，認定門檻過高，將不少實質性滿足正當防衛條件的防衛行為要麼認定為防衛過當，要麼認定為超前防衛或事後防衛，或者認為防衛人不具有防衛意思而被排除正當防衛。

前面說過，司法機關在認定正當防衛時，會按照正當防衛的條件和案情進行一 一對比，以確定防衛人的行為是否滿足正當防衛的要件。當遇到經典的防衛行為時一般不成問題，但對於複雜程度超過法律規定，辦案人員則秉持寧嚴勿松的思維習慣對防衛行為進行認定，導致出現外在形式上可能不太符合正當防衛法律規定，而實質上又屬於正當防衛行為的情況，從而造成不好的社會影響。因此，放寬認定標準，降低認定門檻不失為一種走出困惑與困境的方法。

不少人擔心如果放寬標準，降低門檻會導致防衛人採取挑撥、激將等方式引誘或激起對手出手，從而導致反擊人用加大打擊力度的辦法既給對方以重大傷害，又以正當防衛為由逃脫法律制裁，其實，這是不必要過度擔心的。只要將《刑法》實施幾十年來尤其是近20年來涉及正當防衛案件裁判引起重大爭議與反響的案情加以總結、概括與提煉，再通過立法或司法解釋方式進行規範就行了，實務中涉及正當防衛的認定就絕不會亂套。

不法侵害的認定規則。正當防衛的前提是客觀存在的不法侵害，但什麼是不法侵害法理上有不同理解。有人將不法侵害僅僅當成犯罪行為，這是過於狹隘的，他應該既包括犯罪行為，也包括一般違法行為。例如，前述夫妻在街上打架，丈夫對妻子拳打腳踢，路過男子上前制止見義勇為反擊時將女子丈夫打成重傷一案，不說該案是否構成正當防衛，不能說女子丈夫的行為只是一般違法行為，因而就不能進行防衛，這顯然是說不過去的。

在認定不法侵害時也不能僅限於具有責任能力人實施的侵害行為才構成不法侵害，未成年人或精神病人因不具有責任能力而實施的侵害行為就不是不法侵害。根據法律規定，不具有責任能力未成年人或精神病人因其主觀意思上不具有違法性，對其實施的損害行為不負法律責任，但他們的行為客觀上具有違法性，產生了侵害結果，應該以客觀結果認定為存在不法侵害，當這類人正在從事不法侵害而防衛人並不明知他們為無責任能力人時，防衛人可以進行正當防衛。

防衛意識的認定規則。防衛意識包括防衛認識和防衛意思，是指防衛人認識到不法侵害正在進行（防衛認識），以及防衛人出於保護合法權益的動機（防衛意思），因此防衛挑撥、相互鬥毆、偶然防衛等都是不具有防衛意識的行為。防衛人不能有故意傷害侵害人的意圖，否則，正當防衛難以成立。防衛意識的認定中，最重要的是防衛人要認識到不法侵害正在進行，而對不法侵害正在進行的認定不能太過機械刻板。

不法侵害行為“正在進行”的認定中，下列情形均屬於正在進行：防衛人實施防衛行為時，不法侵害行為持續不斷連續；不法侵害行為較短時間內雖有停頓但間隔時間很短又繼續反覆進行；在一定的空間中，不法侵害行為從該空間一個地方到另一個地方繼續實施的，也應該認定不法侵害行為正在進行。

對於防衛人出於保護合法權益動機的防衛意思的理解認定不能太機械。正當防衛的起因和正當防衛最終是否成立並沒有必然的因果關係，和防衛意圖也沒有任何關聯，防衛人防衛的動機與目的不是為了保護自己的合法權益並不構成對正當防衛認定的阻斷。例如：某甲到洗浴中心欲要求店家提供賣淫服務，因為價格問題而發生爭吵，店主氣急敗壞，突然持利刃向某甲的要害部位猛刺，某甲拿椅子抵擋，並擊中店主，致店主輕傷。該案就屬於起因上的倫理不合法，但不能因此而否定某甲的行為不是正當防衛。

防衛過當的認定規則。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害為防衛過當，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。實務中，辦案機關對防衛過當的認定採取的是客觀結果說，只要防衛結果造成了重傷或死亡，就認定防衛人行為構成防衛過當，應承擔刑事責任。實際上，單純以結果來認定是否構成防衛過當是不公平的，還要看防衛手段與侵害手段是否對等相當等多重因素。如果雙方手段工具對等相當，即使防衛人防衛行為給對方造成了重大傷害甚至死亡，綜合當時的主客觀環境，也有可能認定為正當防衛。因為正當防衛是針對不正當侵害行為，侵害者應當承擔被反擊後遭到更大侵害的風險，因此沒有必要過度關注結果，在常規情形下，關注手段工具的對等性，比過於注重傷害結果很多情況下更具正當性。

下列情形，防衛人的防衛行為應該認定為正當防衛：

——不法侵害人未經許可持械強行進入他人住宅的，防衛行為無論造成什麼結果，都應當認定正當防衛而不是防衛過當。

——不法侵害人造成他人輕傷，防衛行為造成加害人重傷的，一般應當認定正當防衛而不是防衛過當。

——不法侵害人造成他人重傷，防衛行為造成加害人死亡的，一般應當認定正當防衛而不是防衛過當。

——不法侵害人多人持械實施侵害行為，防衛行為造成不法侵害人重傷或死亡的，一般應當認定正當防衛而不是防衛過當。