企業融資的法律風險分析與防範

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企業的融資方式一般分為兩種，一是通過債權進行融資，二是通過股權進行融資。資金進入企業不以股權的形式都是債權融資行為，債權融資按渠道不同主要分為三類：銀行貸款、發行債券和民間借款。發行企業債券在我國是被嚴格控制的，不但對發行主體有很高的條件要求，並且需要經過嚴格的審批，這對於一般的中小民營企業來說是不現實的債權融資渠道;而銀行貸款也有嚴格的審核程序，審批流程較為繁瑣，且一般需要提供抵押物作為擔保，而作為資金匱乏的中小企業，也沒有多少可以拿來作為擔保的抵押物，從而導致了中小企業特別是急需發展資金的小企業的銀行貸款成功率很低，嚴重製約了中小企業的發展。

下文系筆者對兩種融資方式的法律分析。

▌一、以企業借款形式進行債權融資的有關法律分析

通常而言，企業借款有三個渠道，一是向金融機構借款，如銀行貸款;

二是向其他企業法人借款，如公司間的借款;三是向自然人借款，如公司向某個人借款。通過向第二種和第三種渠道借款的行為又通稱為民間借貸行為。其中，司法實踐對企業間的借款和企業與自然人間的借款合同的效力，又區分不同情形加以認定。

(一)企業間借款合同的效力認定

在企業的日常經營活動中，企業與企業之間的短期資金融借已趨於常態化，但其簽訂的借款合同卻未必有效，司法實踐中通常會區分不同情形加以認定。若貸款企業以放貸為業，根據《最高人民法院關於對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批覆》和《中國人民銀行貸款通則》第六十一條之規定，因其行為違反了有關金融法律法規的強制性規定，合同自始無效;若貸款企業不是以放貸為業，只是根據企業自身經營所需偶爾為之，司法實踐中一般會認定為借款合同有效。

作為借款企業，若合同無效，則需返還因之取得的財產;若合同有效，則依約履行合同即可。因此，無論企業間的借款合同有效與否，作為借款企業都能達到借用資金的目的。

(二)企業與自然人間的借款合同效力的認定

根據《最高人民法院關於如何確認公民與企業之間借貸行為效力的批覆》中規定：“公民與非金融企業之間的借貸屬於民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。一般而言，司法實踐中也對企業與自然人間的借款合同認定為有效，但具有下列情形之一的，應當認為無效：一是企業以借貸名義非法向職工集資的;二是企業以借貸名義非法向社會集資的;三是企業以借貸名義向社會公眾發放貸款的。”

同理，作為借款企業，若合同無效，則需返還財產;若合同有效，則依約履行合同即可。無論企業與自然人間的借款合同有效與否，作為借款企業也都能達到借用資金的目的。

(三)以企業借款形式進行債權融資時要特別注意避免採用非法集資、非法吸收公眾存款的方式進行資金融借

根據《刑法》及有關司法解釋，符合以下任一特徵即屬於非法集資犯罪行為：

1、未經有關部門依法批准，包括沒有批准權限的部門批准的集資以及有審批權限的問題超越權限批准的集資;2、承諾在一定期限內給出資人還本付息，還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式;3、向社會不特定對象即社會公眾籌集資金;4、以合法形式掩蓋其非法集資的性質。符合以下任一特徵即屬於非法吸收公眾存款犯罪行為：1、未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金;2、通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;3、承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;4、向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

因此，在以借款形式進行債權融資時，要防止誤入非法集資、非法吸收公眾存款的刑事法律風險。

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二、股權融資的有關法律分析

融資企業股東會決議同意資金以股權的形式進入企業即為股權融資。企業進行股權融資應特別注意對股權比例的分配和對公司控制權的掌握，具體來說，可以從以下兩個方面進行操作：

(一)通過公司章程對公司運營進行掌控

公司章程是公司的自治文件，在不違反《公司法》有關規定的前提下，可以自由約定，是公司的內部“憲法”和“行動綱領”，公司董、監、高的經營管理行為都受其約束和制約。因此，企業可通過公司章程的約定來實現對公司運營的掌控。

(二)通過股權設計來實現對公司的掌控

股權比例對掌控公司至關重要，股東可通過股權實現對公司的絕對控制、相對控制、重大事項一票否決權等，具體如下：

1、持股67%屬絕對控股權

根據《公司法》規定，公司最重要的事項(修改章程，增減註冊資本，合併、分立、解散或者變更公司形式)屬於需要通過特別決議(三分之二以上表決權以上才可通過)。股東持股67%即相當於擁有了公司100%的權力，可實現對公司的絕對控制。

2、持股51%，控制線，控股權

股份有限公司股東大會作出普通決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過;有限責任公司股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。(此處的過半數是“相對過半數”：即指相對於出席會議的股東所持表決權而言，不出席會議的則不統計入內。)

3、持股34%，擁有公司重大事項一票否決權

股東會議作出修改公司章程，增加或減少註冊資本的決議，以及公司合併、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。

4、10%，召開臨時股東會、臨時董事會，申請解散公司的權利

有限責任公司：代表10%以上表決權的股東，三分之一以上的董事，監事會或者不設監事會的公司的監事提議召開臨時會議的，應當召開臨時股東會議。

股份有限公司：代表10%以上表決權的股東、三分之一以上董事或者監事會，可以提議召開董事會臨時股東/董事會議。

公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權10%以上的股東，可以請求人民法院解散公司。

綜上，股東可根據企業發展需要，通過股權設計來實現對公司的掌控。