商標共存協議對商標近似的判斷有著重要影響，但對於商標共存協議效力的採信，一直存在著不同的傾向。那麼當前司法實踐中對於商標共存協議究竟採取何種觀點呢？

一、一個案例

第19286810號“蘇寧”商標（簡稱訴爭商標）由蘇寧控股集團有限公司提出註冊申請，指定使用在第39類：管道運輸；灌裝服務；潛水鐘出租等服務上。商標評審部門以訴爭商標與第15300013號“蘇寧環球”商標（簡稱引證商標）構成使用在同一種或類似服務上的近似商標為由，駁回了訴爭商標的申請。

一審法院認為訴爭商標“蘇寧”與引證商標“蘇寧環球”屬於高度近似，即使在引證商標所有人出具共存同意書的情況下，二者仍構成近似商標；容易造成相關消費者對服務來源的混淆誤認。在不能排除相關公眾對服務來源產生混淆誤認可能性的情形下，訴爭商標申請註冊依舊不符合《商標法》第三十條的有關規定。

二審法院認定在有共存協議的情況下二者不近似。

引證商標權利人蘇寧環球集團有限公司同意訴爭商標申請人蘇寧公司在第39類“馬車運輸，潛水服出租，操作運河水閘，灌裝服務，管道運輸”服務上註冊並使用訴爭商標，且訴爭商標與引證商標二的標誌也存在一定區別，亦無其他證據證明訴爭商標與引證商標共存足以導致相關公眾對服務來源產生混淆誤認，應當認定訴爭商標在第39類複審服務上與引證商標未構成使用在相同或類似服務上的近似商標。

二、兩種觀點

通過上述案情的介紹，可以清晰地看出本案一審法院、二審法院的觀點差異。這也正代表了當前實務界對商標共存協議效力採信的兩種不同觀點。

一審法院的觀點是以相關公眾、公共秩序為基點。在此前提下，商標共存協議書雖然協調解決了訴爭商標權利人和引證商標權利人之間就商標註冊以及權利行使的特定主體民事權益衝突問題，但無法解決商標核准註冊制度本身所兼具的維護社會公共秩序、社會公眾利益的問題。近似的商標標識即使存在商標共存協議，但仍有可能使得相關公眾對服務或商品來源產生混淆誤認。

而二審法院的觀點則是以引證商標權人、商標權的私法屬性為邏輯起點。其認為，相比於社會公眾而言，引證商標權人作為直接利害關係人更為關切訴爭商標與引證商標是否構成近似商標。因此，在判斷訴爭商標與引證商標共存在類似服務上是否會導致相關公眾的混淆、誤認時，應當考慮引證商標註冊人與訴爭商標申請人達成的商標共存協議。

社會公眾or利害關係人，公共利益or私權屬性？這是個兩難的抉擇。在不同的情境下，這兩種觀點都有其合理性，筆者並不想妄加評論。畢竟，在司法實務中，個人的理論喜好遠遠不及實際的條文規定來得重要。

三、實務規定

最新的《北京高院商標授權確權行政案件審理指南》（簡稱北高授權確權指南）15.12規定：引證商標與訴爭商標的標誌相同或基本相同，且使用在相同或類似商品上的，不能僅以共存協議為依據，准予訴爭商標的註冊申請。

引證商標與訴爭商標的標誌近似，使用在相同或類似商品上，引證商標權利人出具共存協議的，在無其他證據證明訴爭商標與引證商標的共存足以導致相關公眾對商品來源發生混淆的情況下，可以認定訴爭商標與引證商標不構成近似商標。

從這條規定內容可以看出：目前北京高院還是偏向於第二種觀點，即在引證商標權人同意共存的情況下對於判定商標標誌構成近似的標準更嚴，更傾向於不認定近似。只有在商標標誌完全相同或基本相同的情況下，才不能僅以商標共存協議為依據，認定訴爭商標與引證商標不近似。

筆者認為，北高授權確權指南的規定主要是從兩方面考慮的：一方面，在訴爭商標標誌與引證商標標誌存在差異的情況下，商標共存協議可以作為排除混淆可能性的參考因素；另一方面，從商標專用權的私權屬性出發，商標共存協議體現了引證商標註冊人對其所享有的商標專用權部分權利空間的讓渡和處分，根據意思自治原則，應當允許商標註冊人自由處分其商標專用權。