近日，全國人大常委會法工委發言人、研究室主任臧鐵偉在答記者問時答覆：
“當前我國發生了新冠肺炎疫情這一突發公共衛生事件。為了保護公眾健康，政府也採取了相應疫情防控措施。對於因此不能履行合同的當事人來說，屬於不能預見、不能避免並不能克服的不可抗力。根據合同法的相關規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外”。
對於這種較為絕對的說法，有的網友就提出了質疑：
這是對其法律效力的質疑。此外，從技術層面來看，這種“一刀切”的絕對說法也容易誤導合同當事人。也許有放之四海而皆準的真理，但是絕對沒有放之各種情形皆準的不可抗力條款和應對方案。
首先，對於每一個具體的合同而言，疫情是否構成不可抗力，還真不能輕易做出判斷。其次，不可抗力的後果如何分擔，也須先看合同的具體約定。即便按法律規定，因不可抗力不能履約，可以全部或部分免除責任，但是由此導致的損失如何分擔，法律沒有明確的規定，也只能依據合同的具體約定。
一、不是所有情形都能主張不可抗力免責
眾所周知，雖然這次疫情影響面之廣、防控措施力度之大均為前所未有，但並非每個地方都是完全一樣的情況。作為爆發地，武漢的情況最為嚴重，但是也有疫情相對不是那麼嚴重的省份和地區。如下圖所示：
因此，合同當事人是否有權主張不可抗力免責，須具體情況具體分析。
同樣類型的合同，同樣類型的合同義務，在湖北無法繼續履行，在西藏就不見得無法履行。在春節後的一段時間內，在湖北無法復工的工程，在西藏也許就能復工。
同一地區、同一項目的多個合同，也不一定都能主張不可抗力免責。例如，在某地的工程項目，由於工人無法前往工地等因素的影響，施工合同的承包人也許可以向甲方（建設單位）主張不可抗力免責，但是設計合同的設計人就不一定能向甲方主張不可抗力免責了。因為工程設計人員不一定都得去現場啊，可以遠程辦公，工地上幹活卻無法通過遠程協作實現。
即便是在同一個合同中，有的合同義務能主張不可抗力免責，但是有的合同義務就不能了。最典型的莫過於支付義務。在疫情最為嚴重的武漢，付款也不一定會受到影響。現在網絡支付早已普及，即便是企業，都是通過網銀轉賬，連銀行承兌匯票都以電子匯票為主了。所以，合同一方的交付義務也許可以主張不可抗力免責，但是另一方的支付義務卻不一定能主張不可抗力免責，該付的款還是得付吧。
不僅如此，在同一個工程項目中，就算承包人的分包人有權向其主張不可抗力免責，但是承包人不一定就當然地有權向發包人主張不可抗力免責。例如，承包人的某個在武漢的分包單位遭受疫情的嚴重影響，完全無法派出人員復工。分包單位也許可以向承包人主張不可抗力免責，但是承包人不是當然就有權向發包人主張不可抗力免責，因為承包人可以在工程所在地或者其他受疫情影響較小的地方尋找可替代的分包單位。
二、“不可抗力”條款不一定是最優方案
即使從法律角度分析，對某個合同的某個合同義務而言，當前的疫情確實構成了不可抗力，但是身為履行義務一方，是否有必要主動去觸發這一條款，主張免責或解除合同呢？
以工程承包合同為例，我國住建部、工商總局發佈的《建設項目工程總承包合同示範文本(試行)》（GF-2011-0216）通用條款關於不可抗力的後果是這樣約定的：
17.2 不可抗力的後果
因不可抗力事件導致的損失、損害、傷害所發生的費用及延誤的竣工日期，按如下約定處理：
（1）永久性工程和工程物資等的損失、損害，由發包人承擔；
（2）受僱人員的傷害，分別按照各自的僱傭合同關係負責處理；
（3）承包人的機具、設備、財產和臨時工程的損失、損害，由承包人承擔；
（4）承包人的停工損失，由承包人承擔；
（5）不可抗力事件發生後，因一方遲延履行合同約定的保護義務導致的延續損失、損害，由遲延履行義務的一方承擔相應責任及其損失；
（6）發包人通知恢復建設時，承包人應在接到通知後的20日內、或雙方根據具體情況約定的時間內，提交清理、修復的方案及其估算，以及進度計劃安排的資料和報告，經發包人確認後，所需的清理、修復費用由發包人承擔。恢復建設的竣工日期合理順延。
也就是說，
當疫情構成不可抗力，對工程的復工造成實質影響，承包人有權要求順延工期，但是停工的損失自行承擔。關於停工的後果，住建部、工商總局的《建設工程施工合同（示範文本）》（GF-2017-0201）的條款卻不一樣。在第二部分通用合同條款17.3.2項第（4）目的約定為：“因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務，已經引起或將引起工期延誤的，應當順延工期，由此導致承包人停工的費用損失由發包人和承包人合理分擔，停工期間必須支付的工人工資由發包人承擔”。根據這一約定，承包人的停工損失可以要求發包人共同分擔，與前一個示範合同文本條款有實質區別。
在前一個示範合同文本中，如果主張不可抗力免除工期逾期的違約責任，那麼停工損失就得自己承
三、結語
本文強調的“謹慎使用”，也並非絕對不能用。如果合同一方當事人因疫情的影響確實無法履行合同，或者合同目的不能實現，那麼也可以依據不可抗力條款解除合同。只不過，
合同當事人在考慮觸發“不可抗力”條款主張免責或解除合同時，應該綜合考慮各方面的因素，權衡利弊，選擇一個務實可行的方案。在知曉法律底線的前提下，與合同對方積極協商，儘量爭取更多的利益。畢竟，合同履行不僅是個法律問題，更是個商業問題、經濟問題。商業決策過程往往就是折中、妥協的過程。綜上所述，不可抗力條款並非解決當前形勢下合同履約受阻問題的“靈丹妙藥”。對於新冠肺炎，醫療界也沒有可以適用於各種不同患者的統一治療方案。每個患者的自身狀況以及現有的醫療條件都決定了具體的治療方案將各不相同。新冠疫情是否構成不可抗力，以及當事人是否必須觸發不可抗力條款，還真是不能一概而論。一旦運用不當，不僅會導致爭議，影響客戶關係，還可能影響企業商譽，當事人須三思而後行。
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