受疫情影響，中國各地31省市均陸續發佈企業延遲復工，基本要求企業不早於2020年2月10日復工，其中湖北省不早於2020年2月13日復工。可以預見，疫情的發展必然會對當前大量的民商事合同的履行造成一定阻礙。近日，財經網採訪了大成律師事務所上海分所高級合夥人陳巍，就當前疫情背景下涉及“不可抗力”條款進行解讀。
以下為採訪實錄：
財經網：新型冠狀病毒感染的肺炎（以下簡稱 ”新冠肺炎“）的法律性質是什麼？
陳巍：2020年1月20日，國家衛生健康委員會將“新冠肺炎”納入《中華人民共和國傳染病防治法》規定的乙類傳染病，並且因“新冠肺炎”表現出極強的傳播力，國家衛生健康委員會按照其暴發、流行情況和危害程度決定採取甲類傳染病的預防、控制措施。
2020年1月31日凌晨3:30分，世界衛生組織宣佈將“新冠肺炎”疫情列為“國際關注的突發公共衛生事件”（Public Health Emergency of International Concern, “PHEIC”）。根據《國際衛生條例》的規定，“國際關注的突發公共衛生事件”係指通過疾病的國際傳播構成對其他國家的公共衛生危害，並可能需要採取協調一致的國際應對措施的不同尋常的事件。
財經網：“不可抗力”的認定規則具體是什麼？
陳巍：根據《民法總則》第180條及《合同法》第117條的規定，“不可抗力”是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。儘管“新冠肺炎”疫情可以被認定為“不可抗力”，但其在具體合同關係中是否會被法院認定為不可抗力從而構成法定免責事由，仍需要結合具體合同的根本目的、合同的履行情況等因素來加以判定。
財經網：“新冠肺炎”是否可以被認定為“不可抗力”？是否有可參考的司法實踐？
陳巍：目前最高院還沒有來得及對新冠肺炎給出司法解釋性文件，主要參照最高人民法院及地方各級人民法院對2003年“非典”疫情相關合同糾紛的裁判結果，“非典”疫情在部分案件中被認定為“不可抗力”，而在其它部分案件中則被認定為情勢變更。《最高人民法院關於適用若干問題的解釋（二）》第26條規定了情勢變更，即“合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除”。在“非典”疫情引發的部分合同糾紛中，人民法院認為“非典”疫情僅造成該等合同履行困難或顯失公平，並未導致該等合同根本履行不能，進而認定“非典”疫情構成情勢變更，適用公平原則處理。
實踐中對“非典”疫情這一“兩分”的處理結果與《最高人民法院關於在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》（法[2003]72號）（“《通知》”）中的觀點並無二致。根據該《通知》的規定，因政府及有關部門為防治“非典”疫情而採取行政措施直接導致合同不能履行，或者由於“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第117、118條的規定妥善處理。即，最高院明確了，因“非典”疫情導致合同不能履行或致使合同當事人根本不能履行的，即可視之為“不可抗力”。而該《通知》同時規定，由於“非典”疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。即，當“非典”疫情導致按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響，可以將“非典”疫情認定為“情勢變更”，適用公平原則作出裁判。
參考上述最高人民法院及地方各級人民法院對2003年“非典”疫情相關合同糾紛的裁判結果，“新冠肺炎”疫情本身即可以被認定為不可抗力，但其在具體合同關係中存在被法院認定為情勢變更的可能性。
財經網：能否列舉具體合同關係項下“不可抗力”的認定？
陳巍：“新冠肺炎”疫情能否作為“不可抗力”被認定為合同的免責事由，需要就不同的合同類型分別作具體分析。
商業物業租賃合同，在商業物業租賃關係中，出租人的主要合同義務為向承租人提供物業用於經營目的使用，承租人的主要合同義務為及時繳納租金及物業管理費。對於因疫情原因導致承租人停止營業產生租金損失的情況，承租人是否可以主張“不可抗力”以要求出租人減免租金，各地法院有不同的判決。《山西省長治市中級人民法院民事判決書》（（2018）晉04民終2272號）支持認定“非典”疫情導致酒店停業屬於不可抗力，根據該判決：因抗擊“非典”關門歇業5個月，“非典”疫情屬於訂立合同時不可預見、不可避免、不可克服的客觀情況，屬不可抗力，因承租人在不可抗力期間沒有經營收入，依法應免除承租人在此期間的租金。
建設工程施工合同，疫情對於建設工程施工合同的影響主要系因政府發佈停工停產指令而造成建設工程的工期延誤。倘若因政府部門發佈行政命令要求停工而導致建設工期延誤的，應屬於建設工程施工合同項下的“不可抗力”情形，建設單位應將建築工程施工合同約定的工期予以順延，並免除施工方的延期違約責任。《浙江省嘉善縣人民法院民事判決書》（（2004）善民一初字第402號）中認定了“非典”疫情構成不可抗力因素，根據該判決：“非典”使各方面的工作在不同程度上受到了一定影響，本案亦不例外，在工程建設上，由於“非典”疫情影響被告採取了人員分散管理施工的辦法，造成了工期延期，是在情理之中，應屬“不可抗力”因素，不應承擔逾期交付的違約責任。
服務合同，服務合同主要包括旅遊合同、運輸合同、中介合同等。倘若疫情影響嚴重或受到政府管控而導致合同不能履行的，應屬於“不可抗力”的情形。2020年1月27日，文化和旅遊部辦公廳發佈《文化和旅遊部辦公廳關於全力做好新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作暫停旅遊企業經營活動的緊急通知》（“《緊急通知》”），該《緊急通知》要求各地暫停旅遊企業經營活動，全國旅行社及在線旅遊企業暫停經營團隊旅遊及“機票+酒店”旅遊產品。考慮到《緊急通知》對相關旅遊合同履行的重大影響，旅遊合同的合同雙方應可以據此主張疫情已構成不可抗力，從而要求解除合同。倘若疫情影響較小的，則不能構成不可抗力的情形。根據《最高人民法院公報》2005年第2期中公佈的《孟元訴中佳旅行社旅遊合同糾紛案》，法院認為該案所涉旅遊合同履行時，我國雖然出現了“非典”疫情，但疫情範圍很小，不構成對普通公眾日常生活的危害，即本案中“非典”疫情並不構成“不可抗力”，故原告不能以當時“非典”疫情的出現作為免責解除合同的依據。
所以說，在認定疫情是否構成特定合同項下的“不可抗力”從而可以適用法定免責事由時，應結合具體的合同類型，疫情對合同履行的影響程度作綜合判斷。
財經網：目前疫情影響下，是否存在“不可抗力”適用的例外？
陳巍：“不可抗力”原則上免除的責任是指“不可抗力”損害影響的範圍之內的情況。“不可抗力”應當是指合同當事人在簽訂合同時不可預見的事件。如果合同訂立時已經預見到“新冠肺炎”疫情可能會發生，或在“新冠肺炎”疫情爆發後簽訂合同的，則“新冠肺炎”疫情對該合同不構成“不可抗力”事件。比如，武漢封城後，武漢內一家企業又訂立向省外企業的生產運輸合同，那麼這種情況下就不符合；投資類合同，如收購、併購這種合同會約定一個最終終止期限，如果在期限前雙方沒有完成一些先決條件的話，那麼合同終止，而且一般情況下會明確把“不可抗力”因素排除，那麼最終合同是不受“不可抗力”影響的。
而對於能夠預見“新冠肺炎”疫情發生的時間節點的判斷，則需結合具體案例具體分析。如，在2019年12月底即有媒體曝光“新冠肺炎”的出現並在小範圍內引發民眾討論，但在當時的情況下，應當認為一般合同訂立的雙方當事人並無法預見“新冠肺炎”疫情將在短時間內迅速傳播，並導致後續武漢市封城、政府宣佈延遲復工等一系列防控隔離措施的實施。因此，對因“新冠肺炎”疫情爆發後各地採取應急防控措施而導致合同不能履行的情況，一般合同當事人不具有可預見性。此種情況下，不應排除“不可抗力”的適用。
此外，《合同法》第117條明確規定，當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。即當事人在“新冠肺炎”疫情發生前已經延遲履行的，不能以“不可抗力”事件為由要求免除責任，而仍然應當按照合同的約定承擔違約責任。
財經網：若受疫情影響構成“不可抗力”免責事由後的具體法律後果有哪些？
陳巍：因“不可抗力”導致的合同不能履行，可以進一步細分為合同完全不能履行，合同部分不能履行及合同延遲履行三種情形；不同的合同不能履行類型會導致不同的法律後果，如合同的變更或者合同解除。
根據我國的司法實踐，原則上對於部分或者暫時不能履行的合同，法院一般傾向於不會直接判決解除合同，而是會結合當事人訴訟請求判決延期履行或部分履行。比如在建設工程施工合同中關於竣工時間的約定，如果因為此次疫情原因導致建設工程停工，進而無法按時竣工並交付，在此情況下可以適用不可抗力條款免除違約責任並順延工期。但在通常情況下，工程延期竣工一般不會構成合同目的無法實現，因此在疫情結束後，承攬方仍有繼續施工並交付的義務，而不得隨意要求解除合同。廣西住房城鄉建設廳於2020年1月30日印發的《關於加強全區住房城鄉建設系統新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》中要求全區住建系統嚴格控制復工時間，2020年2月9日前全區所有在建項目一律不得復工，因疫情防控導致的建設工期延誤，屬於建築施工合同約定的不可抗力情形，建設單位應將建築施工合同約定的工期予以順延。對於合同完全不能履行的，或者延遲履行或部分履行不能實現合同目的的，根據當事人請求，法院可以判決解除合同。比如在旅遊合同簽訂後，因突發疫情而對旅遊目的地實施長期“封城”等行政措施而導致合同完全不能履行的；或者對於演出合同，倘若表演者因被確診患有“新冠肺炎”或因疑似患有“新冠肺炎”被隔離，或因禁止集會等政府管制措施而導致無法在確定的演出日履行合同的，當事人可以根據《合同法》第94條要求解除合同。
根據《合同法》第117條，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。《合同法》關於“不可抗力”的免責分為全部和部分免責兩種方式，即根據“不可抗力”對合同履行的影響，在“不可抗力”影響的範圍內免除責任，而非一概全部免責。如果損害的發生除“不可抗力”外，也有債務人的原因，債務人也應承擔相應部分的責任，即部分免責。
財經網：您建議現在企業當下應該採取哪些措施？
陳巍：當下應對企業正在履行中及將要履行的合同作及時梳理，以判斷合同的履行是否會受到此次疫情的影響，比如能否按照合同約定按期交貨、竣工或按時履行付款義務；
對履行可能受到影響的合同，進一步審查合同中的“不可抗力”條款，如合同中是否包括“不可抗力”條款，“不可抗力”條款是否將“傳染性疾病”或“瘟疫”作為不可抗力的情形明確列明，相關條款是否明確排除了不可抗力條款的適用；
倘若受到此次疫情影響，企業無法按照合同約定及時履行義務，企業可以儘快向合同相對方發送書面函件或電子郵件（若合同中對通知時間和方式有約定的，應按照合同約定執行），將此次疫情構成“不可抗力”事件、因疫情導致企業無法按約履行合同的情況作出明確說明，並提出按照“不可抗力”情形對合同作出變更，如延期履行或部分履行義務，並附上有關政府部門關於延長春節假期及/或延遲企業復工的行政指令作為證明文件；
倘若受到此次疫情影響，企業已經完全無法履行合同義務，或延遲或部分履行合同義務不能實現合同目的，企業可以直接向合同相對方發出書面解除合同通知書（郵件形式亦可，若合同中對通知時間和方式有約定的，應按照合同約定執行），將此次疫情構成“不可抗力”事件、此次疫情導致企業無法按約履行合同且此次疫情導致合同目的無法實現的情況作出詳細說明，並提出按照《合同法》相關規定解除合同。如對方有異議的，企業可尋求律師的專業意見，並可進一步請求法院或仲裁機構確認解除合同的效力；
企業還應注意收集因“不可抗力”不能履行合同的證明文件，包括：（1）有關政府部門因控制疫情而發佈的行政措施或行政命令；（2）貿促會等有關第三方機構出具的不可抗力證明；（3）如涉及債務人為“新冠肺炎”患者或者疑似病例被隔離觀察的，應提供住院證明、診斷證明、出院證明及被隔離觀察的相關證明等。
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