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【摘要】所謂同人作品，即利用原有的漫畫、動畫、小說、影視作品中的人物角色、故事情節或背景設定等元素進行的二次創作。那麼同人作品是否會侵犯原作品的著作權呢？我們不妨從金庸訴江南著作權侵權及不正當競爭糾紛一案探討一下現今同人作品責任認定的司法實踐。

2017年4月25日，廣州市天河區人民法院公開審理了金庸（筆名）訴江南（筆名）等著作權侵權及不正當競爭糾紛一案，此案於2018年8月16日審理終結。在本案中，被告江南利用了原告金庸所著作品《射鵰英雄傳》、《笑傲江湖》、《天龍八部》、《神鵰俠侶》四書中的知名虛擬人物角色名稱而創作的作品《此間的少年》。原告所著的四部作品均具有極高的知名度，不僅多次被改編為不同版本的電影電視劇，還多次入選中國大陸、香港地區以及新加坡等地的教材。法院最終認定因被訴作品與原告作品不構成實質性相似而不構成著作權侵權，但認定被告的行為構成不正當競爭。

法院在判斷被告作品是否構成著作權侵權時主要遵循一條公式：接觸作品可能性+實質性相似-合理使用-法定許可=著作權侵權。而判斷同人作品與原文字作品的實質性相似主要考慮三個方面：人物名稱、人物關係、故事情節。同人作品作為二次創作成品，存在其侵權的風險，在灰色地帶遊走。而同人作品與原文字作品是否構成實質性相似決定著同人作品是否構成原文字作品的改編作品，即決定著同人作品是否構成著作權侵權。

在金庸訴江南一案中，法院在論述被訴作品與原告作品是否構成實質性相似時引用了王遷教授在其論文《同人作品著作權侵權問題初探》（載於《中國版權》2017年第3期）中提出的“思想與表達兩分法”，即在判斷同人作品是否為侵權作品時，應當正確劃分思想與表達的界限，當文字作品中的人物角色經原作者通過一整部甚至是幾部作品詳細敘述，再因該作品的極高知名度而形成標識符號時，該人物角色就是思想而非表達，如當讀者單單讀到“郭靖”二字是就會想起降龍十八掌，想到這個角色重孝義、勤奮、愛國的種種故事，而這些在讀者腦中浮現的聯想並不在著作權法的保護範疇。而當同人作品單單直接借用該人物名稱而展開另一故事敘述時，其主旨思想表達與原作品截然不同，不會使讀者對同人作品與原作品的人物角色產生意識上的混亂時，同人作品更多的是借用了原生作品的思想而非表達，則難以與原作品構成實質性相似，不構成著作權侵權。若同人作品在內容與表達上一定程度地引用或借鑑了原作品的內容與表達，如有部分讀者為了滿足自己以及他人對原作品人物角色、故事情節的幻想與期待，將部分情節改編，將悲劇的結局改編為喜劇的結局等行為則有可能構成對原作品表達上的抄襲，與原作品構成部分獨創性內容的實質性相似，則會構成著作權侵權。

原告在訴訟中還主張了角色商業化使用權，角色商業化使用權並非法定權利，法院認為“角色商業化使用權並非法定的權利，通過文字作品塑造而成的角色形象與通過美術作品、商標標識或其他形式表現出來的角色形象相比，缺乏形象性與具體性”，以無法律依據為由駁回了該項訴訟請求。筆者認為，文字作品的角色商業化使用權從本質上看仍然是對該知名角色名稱的保護，即對思想的保護，並不屬於著作權法的法定保護範疇。

而法院在認定同人作品是否構成不正當競爭時主要考慮兩個因素：第一，原作品的知名度；第二，是否以盈利為目的。當原作品的知名度達到一定高度時，原作品的名稱以及作品中人物角色名稱依然具備了特定的指代與識別功能，而同人作品作者在利用該特定指代與識別功能的人物角色時，若只是處於好奇與愛好進行二次創作免費供其他讀者閱讀，其被認定構成不正當競爭的可能性較低，若已經超出誠實信用原則，將同人作品出版發行以獲得經濟利益，則明顯是“搭便車”的行為，可能會被法院認定構成不正當競爭。

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