因为我的思想陈旧且迂腐，我并不知道大明星肖战是何许人也。但是网络上狂轰滥炸的推送，终于让我也时髦了一把，知道了“肖战事件”，也知道了原来还有一种文学体裁叫做“同人小说”。

不过，按照网络的理解，同人小说并非是什么新鲜事物，也并非是西方社会的舶来品。大抵基于已有人物形象进行的再创作均可以归类到同人文创作的范畴。按照此种理解，单田芳老先生的评书《白眉大侠》，系根据清代石玉昆先生《三侠五义》的展昭、五鼠等创作而来，吴承恩先生的《西游记》也是根据玄奘大师的西行创作而来，此种均属于同人创作。

故此，从同人的人物形象出发，我且将同人文学划分为三种形式，并逐一就同人文体创作的法律边界进行分析。第一种，系基于历史人物进行的再创作；第二种，系基于虚拟人物进行的再创作；第三种，系基于现实人物进行的再创作。

一、历史人物

该种同人文的创作指的是，利用已经亡故的历史人物（包括近当代人物）进行再次翻新、创作。比如，写个诸葛亮死后如何如何，或者苏东坡在某地如何如何等等。

根据我国现有的法律规定，

按照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，死者的人格利益受到侵害，其近亲属是可以向法院提起诉讼的。也就是说，如果同人文的创作，对历史人物的名誉或者其他的人格利益造成了侵害，其近亲属（实践中，法院已经认可了后代也具有主体资格）是可以起诉的。

曾经，霍元甲大侠的后人曾经起诉《霍元甲》电影的制片方、发行方及主演李连杰，称电影的情节歪曲了霍元甲的生平事迹，侵害了霍元甲的名誉，要求消除影响、赔礼道歉。北京高院在审理后，认可了霍元甲后人的主体身份，但因为《霍元甲》电影弘扬的依然是霍元甲的爱国情怀，公众观影后得到的更多是爱国和自强的启示，故而未认定涉及侵犯名誉。

但应当注意的是，北京高院也对电影的制片方给出了训诫。

可以看出，同人文学的创作，如果丝毫不顾及历史人物的名誉，以及可能对其后代造成的影响，法律是并不提倡的。这也是为什么，喜剧演员贾玲曾经在创作花木兰的小品后，遭到了网友和诸多媒体的炮轰的原因。

所以，历史人物的同人创作，还请考虑到历史人物本身的形象和名誉，以及对其后代、对中华民族共同体意识的影响，否则就可能越了雷池，闯入法律的禁地。

二、虚拟人物

现在传播最多的应该就是以虚拟人物进行的同人文创作。简言之就是，以别人作品中的某个人物形象进行创作，或者以神话故事里的人物形象进行再创作。

例如，现在的红楼梦爱好者们对红楼梦的各种续写及改编。如，对于林妹妹死前尚未说出的“宝玉，你好……”究竟是什么内容，对于宝玉的结局进行的各种猜测等等。其中，不乏颇具文学性和创作性的优质作品。

从这一点而言，如果对虚拟人物的再创作，具备独特的观点和新奇的故事，又符合原定人物的形象，是非常值得提倡的。毕竟，一千个人眼里，就有一千个林妹妹。

最为公众所熟知的，莫过于金庸先生起诉同人小说《此间的少年》。网上也有人将其称之为“同人小说第一案”。

因《此间的少年》使用了郭靖、黄蓉、杨康、穆念慈、乔峰、康敏、令狐冲等数十个与金庸先生作品中相同的人物名称，并进行了大规模的商业推广活动，老先生一纸诉状起诉到法院。法院经审理后认为，《此间的少年》虽然使用了相同的人物名称，部分人物的性格也基本相似，但故事情节、人物关系、故事背景等方面，与原著并不相同，且虚拟人物并不具备特定的商业权益，故而未认定《此间的少年》构成对金庸先生著作权的侵犯。

不过，因为《此间的少年》进行了大规模的商业推广，已经突破了我国著作权法对于合理使用他人作品的限制，因而，法律并不认可对他人作品中形象的无偿、任意和无限度的使用。因此，法院认定书籍的出版商和作者构成不正当竞争，依然需要接受法律的制裁，除赔礼道歉外，还需要赔偿金庸先生的损失168万元。

可见，基于虚拟人物进行再创作，原则上法律并不禁止。有好的构思和好的创意，还会受到一定程度的鼓励。但是，以商业运营为目的，利用他人作品进行同人创作，还是会构成不正当竞争的。另外，如果对他人作品中的人物形象进行了减损或者贬低，还是会可能涉及到侵犯他人著作权的。

所以，利用他人作品中的虚拟人物形象进行同人文学的创作，应当遵从仅借用人物形象作为识别符号，进行独特故事、情节、环境的再创作，并避免丑化已有人物的固有形象，避免进行商业性的使用。否则，很可能涉及侵犯他人著作权，并构成不正当竞争。

三、现实人物

这是在同人文学创作领域比较少见的一种形式。毕竟，对活生生的人，进行再创作，本身就存在着巨大的风险。而肖战事件的起始，也正是源于同人小说对于肖战的人物形象进行了再次的翻新和创作。

我们也有不少大家创作过基于现实人物的同人文。比如，鲁迅先生的《闰土》，原型是其儿时的朋友，《祝福》原型是其家里的女工祥林嫂。这样的好的作品，不仅不会让人反感，还只会增加作品的真实度，拉近读者和作品的距离。

之前，刘德华曾经拍过一部文艺电影

但是，反过来讲，如果对现实人物形象进行颠覆，甚至进行丑化和贬低，真的可以以“文学创作”为由推卸责任么？

根据我国《民法总则》的相关规定，自然人的人格尊严受法律保护；自然人享有姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利；任何人不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息。

换句话说，如果对现实人物的同人创作，违背了原定人物的固有形象，侵犯了人家的名誉权、肖像权、个人信息、人格尊严的，是违法的！比如，一个老实本分的人，愣是让人给创作成为了坑蒙拐骗的不法之徒，还要进行商业宣传，那就是对他人名誉权、姓名权的直接侵犯了。再比如，将某明星的固有形象进行颠覆和丑化，以博取公众眼球，换取关注度，这就涉嫌侵犯他人姓名权和名誉权了；如果还对再创作后的肖像进行了商业使用，还有可能涉嫌侵犯肖像权。

这也是对现实人物进行同人创作所必须要注意的事情。

回到肖战事件上来。对肖战的人物形象进行“女性化”演绎，进而创作出所谓的“耽美作品”，由于我并未看到原文，所以并不清楚情节和故事设定中，是否能够让人联想到肖战，是否会有对肖战本身形象的减损。

从法律的角度而言，如果该部作品在事实上确实对肖战本人造成了负面影响，引发了公众对于肖战人物形象的丑化性的讨论，降低了肖战本人的商业价值和人格利益，那么该部同人作品还是无法干净地脱离于侵权的泥潭的。

所以，基于现实人物的同人创作，还是应该契合人物的固有形象，并避免对人物形象造成不法的侵害。在使用现实人物的个人形象时，还应当注意适度、适当、合理，毕竟，法律赋予的人格权是不容侵犯的。

四、结语

同人文的创作，本身并无任何不妥之处。利用已有人物形象进行翻新和再创作，从而创制新的、独特的或者贴合现实的文学作品，从文学本身的角度而言，是值得提倡和鼓励的。但是，任何的文学创作也都必须在法律的框架下活动。

诚然，我国目前并无专门可以用来调整同人创作的专项法律，这是法律本身滞后性不可避免的结果。但是，

试想一下，如果同人小说将刚正不阿、公正无私的包青天，刻画成了偷鸡摸狗、鸡鸣狗盗之徒，中国人民会答应么？如果将万圣师表、礼仪天下的孔老夫子刻画成了见利忘义、见色忘友之流，法律会坐视不管么？

所以，对已有人物形象进行再创作，当然无可厚非，也未尝不是一件好事。但既然利用了别人的热度，至少要尊重别人以及他人的劳动成果，不要对别人带来伤害。否则，不就成了东郭先生的狼，农夫的蛇？

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