轉自：人民司法 作者：郝方昉 特別提示：凡本號註明“來源”或“轉自”的作品均轉載自媒體，版權歸原作者及原出處所有。所分享內容為作者個人觀點，僅供讀者學習參考，不代表本號觀點。如有異議，請聯繫刪除。
《關於適用〈中華人民共和國刑法〉第三百四十四條有關問題的批覆》的理解與適用
作者單位：最高人民法院
日前，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發佈了《關於適用〈中華人民共和國刑法〉第三百四十四條有關問題的批覆》（法釋〔2020〕2號，以下簡稱《批覆》），自2020年3月21日起施行。為便於司法實踐中正確理解和適用，現就《批覆》的制定背景與經過、起草中的主要考慮、主要內容等問題介紹如下。
一、《批覆》起草背景與經過
1997年修改刑法時，立法機關針對一些不法分子為了牟取非法利益非法採伐、毀壞珍貴樹木的行為，在刑法第三百四十四條規定“違反森林法的規定，非法採伐、毀壞珍貴樹木的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金”。針對該條文，2000年最高人民法院《關於審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕36號，以下簡稱《2000年解釋》）第1條對“珍貴樹木”的範圍作出明確。
刑法施行過程中，有部門提出，為保護物種的多樣性，維護自然界可持續發展，對珍貴樹木以外的其他具有重要科研、生態價值的植物也應當加強保護。因此，2002年全國人大常委會通過刑法修正案（四），將第三百四十四條的犯罪對象從“珍貴樹木”擴展到了“珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物”，即不僅包括木本植物，還包括草本植物。
刑法修改後，《2000年解釋》一直未同步修改；而近20年來，隨著經濟社會發展和管理體制變化，產生一些新情況、新問題，給司法實踐帶來困惑。近來，部分省、自治區、直轄市高級人民法院、人民檢察院就適用刑法第三百四十四條的有關問題提出請示。為確保法律準確、統一適用，依法懲治破壞野生植物資源犯罪，讓人民群眾在此類案件處理中感受到公平正義，最高人民法院會同最高人民檢察院，在公安部、農業農村部、國家林業和草原局等有關部門的大力支持下，啟動了《批覆》的起草工作。在深入調查研究的基礎上，經反覆論證形成了徵求意見稿。經廣泛徵求各方意見，認真研究完善後，2019年11月19日最高人民法院審判委員會第1783次會議、2020年1月13日最高人民檢察院第十三屆檢察委員會第32次會議審議通過《批覆》。
二、《批覆》起草中的主要考慮
為了確保《批覆》的內容科學合理，能夠適應形勢發展、滿足實踐需要，在起草過程中，著重注意把握了以下幾點：
一是貫徹寬嚴相濟刑事政策。黨的十九屆四中全會明確提出：“生態文明建設是關係中華民族永續發展的千年大計”，必須實行最嚴格的生態環境保護制度。野生植物是生態環境中的生產者，直接或者間接供養地球上的其他生物，在生態環境方面發揮著至關重要的作用。我國野生植物資源豐富，但是保護狀況不容樂觀，有些植物的利用已經超出了可承受限度而面臨枯竭甚至瀕危。因此，對於非法採伐、毀壞此類野生植物，特別是列入《國家重點保護野生植物名錄》的野生植物的行為必須依法懲治。同時，植物也是人類重要的經濟資源，應當允許人民群眾在一定範圍內進行合理利用，以滿足生產、生活和觀賞等需求。鑑此，《批覆》著重合理界定刑法第三百四十四條的犯罪對象和行為方式，並強調在處理非法移栽類案件時，要堅持綜合考量原則，確保寬嚴相濟、罪責刑相適應。
二是有效解決司法實務問題。野生植物資源的刑法保護所涉及的問題較為複雜，《批覆》沒有面面俱到，而是緊扣司法實踐中反映出來的爭議較大、亟待明確的3個問題作了規定：一是刑法第三百四十四條規定的“珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物”的範圍問題；二是人工培育的植物是否屬於刑法第三百四十四條犯罪對象的問題；三是“非法移栽”是否屬於“非法採伐”的問題。對於《批覆》已經明確的問題，之前發佈的司法解釋與《批覆》不一致的，以《批覆》為準；對於《批覆》未涉及的問題，繼續沿用《2000年解釋》的相關規定。
三是注重與相關行政法規相銜接。我國有專門的行政機關從事野生植物資源保護的監督管理工作，刑事司法應當注重做好“行刑銜接”，不枉不縱。刑法第三百四十四條屬於行政犯，並且法條明確要求以“違反國家規定”為前提。因此，《批覆》在如何劃定保護範圍、如何對待人工培育植物、如何看待非法移栽行為等問題上，注重與森林法、《野生植物保護條例》《城市綠化條例》等相關規定做好銜接，確保司法裁判能夠思路明確、界限清晰、簡便易行。
三、《批覆》的主要內容
《批覆》共4條，主要解決3個問題，具體闡述如下：
（一）關於刑法第三百四十四條規定的“珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物”的範圍問題
《2000年解釋》第1條規定：“刑法第三百四十四條規定的‘珍貴樹木’，包括由省級以上林業主管部門或者其他部門確定的具有重大歷史紀念意義、科學研究價值或者年代久遠的古樹名木，國家禁止、限制出口的珍貴樹木以及列入國家重點保護野生植物名錄的樹木。”根據該規定，1997年刑法第三百四十四條規定的“珍貴樹木”包括三類樹木：一是由省級以上林業主管部門或者其他部門確定的具有重大歷史紀念意義、科學研究價值或者年代久遠的古樹名木，二是國家禁止、限制出口的珍貴樹木，三是列入國家重點保護野生植物名錄的樹木。鑑於2002年刑法修正案（四）將刑法第三百四十四條的犯罪對象從“珍貴樹木”擴展至“珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物”，《批覆》第1條在吸收並完善《2000年解釋》第1條規定的基礎上，對“珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物”的範圍作了明確。具體而言：
1.將“由省級以上林業主管部門或者其他部門確定的具有重大歷史紀念意義、科學研究價值或者年代久遠的古樹名木”調整為“古樹名木”。從調研情況看，各地對將“古樹名木”列為本罪犯罪對象沒有爭議，但是對確定“古樹名木”的方式有爭議，有意見提出，古樹是按照樹齡直接認定的，並非由省級以上林業主管部門或者其他部門確定，建議根據實際情況作出修改。
從行政主管部門的實踐來看，古樹名木的確定，是由國家設立明確標準，各地按照標準進行認定。保護古樹名木的行政法規主要是1992年國務院發佈的《城市綠化條例》。2000年，當時的建設部制定了《城市古樹名木保護管理辦法》，對城市古樹名木的保護管理作出具體規定。此後，很多省、市、縣出臺了關於保護古樹名木的地方性法規、意見、辦法，均是對《城市綠化條例》規定的細化，但是具體做法不一。2016年，全國綠化委員會制定了《關於進一步加強古樹名木保護管理的意見》，明確規定：“古樹是指樹齡在100年以上的樹木。名木是指具有重要歷史、文化、景觀與科學價值和具有重要紀念意義的樹木。”該意見還要求到2020年完成第二次全國古樹名木資源普查，各地要根據古樹名木資源普查結果，及時開展古樹名木認定、登記、建檔、公佈、掛牌等基礎工作；此後每10年組織開展一次全國性古樹名木資源普查，在普查間隔期內，各地對新發現的古樹名木資源及時登記建檔予以保護。國家林業局2016年發佈《古樹名木鑑定規範》（LY/T2737—2016）和《古樹名木普查技術規範》（LY/T2738—2016），作為開展全國古樹名木資源普查的行業標準。2017年，全國綠化委員會發布《關於開展全國古樹名木資源普查的通知》，明確全國古樹名木資源普查工作由全國綠化委員會統一組織領導，全國綠化委員會辦公室具體負責組織協調和檢查督導。各省（區、市）綠化委員會、新疆生產建設兵團綠化委員會統一組織領導本轄區古樹名木資源普查工作，省級綠化委員會辦公室具體負責組織實施。以河南省為例，河南省綠化委員會2017年發佈的《關於開展全省古樹名木資源普查的通知》要求：“河南省古樹名木資源普查工作，由省綠化委員會辦公室統一部署、組織實施；各縣（市、區）綠化委員會辦公室為本轄區普查工作具體承擔單位，市綠化委員會辦公室負責協調本轄區的普查工作。”
考慮到我國對古樹名木保護的宣傳已達20餘年，古樹名木已經成為森林資源中一個比較特殊的類別，“古樹名木”已經有明確的國家標準，在理解上沒有歧義，故《批覆》中不再對“古樹名木”的概念作進一步的界定。司法實踐中，司法人員按照《城市綠化條例》以及相關主管部門的文件、各地關於古樹名木資源的認定、登記、建檔、公佈、掛牌情況綜合認定即可。
2.將“列入國家重點保護野生植物名錄的樹木”修改為“列入《國家重點保護野生植物名錄》的野生植物”。這一修改主要是為了將“樹木”以外的草本植物包括進來，以與刑法第三百四十四條的犯罪對象以及1996年國務院《野生植物保護條例》的保護對象保持一致。
《野生植物保護條例》第十條第二款規定：“國家重點保護野生植物分為國家一級保護野生植物和國家二級保護野生植物。國家重點保護野生植物名錄，由國務院林業行政主管部門、農業行政主管部門商國務院環境保護、建設等有關部門制定，報國務院批准公佈。”1999年，當時的國家林業局、農業部發布了《國家重點保護野生植物名錄（第一批）》，一直沿用至今（其中，2001年，當時的農業部、國家林業局發佈第53號令，將念珠藻科的髮菜保護級別由二級調整為一級）。目前，《國家重點保護野生植物名錄（第二批）》正在制定過程中。
3.刪去“國家禁止、限制出口的珍貴樹木”。對於這一類植物，刑法第三章第二節“走私罪”中的第一百五十一條第三款專門規定，走私珍稀植物及其製品的，構成走私國家禁止進出口的貨物、物品罪。而刑法第六章第六節“破壞環境資源保護罪”中的第三百四十四條則主要保護的是我國的生物多樣性和生態平衡。這兩個罪名所保護的法益側重點不同，犯罪對象也不宜完全等同。當然，如果某種國家禁止、限制出口的植物確係對我國植物多樣性和生態平衡具有重要意義，應當由行政主管部門將其列入《國家重點保護野生植物名錄》，從而成為刑法第三百四十四條的犯罪對象。
關於《瀕危野生動植物種國際貿易公約》（我國於1980年12月25日加入，以下簡稱《CITES公約》）附錄一、附錄二所列植物，該公約在序言指出，制定公約是“為了保護某些野生動物和植物物種不致由於國際貿易而遭到過度開發利用”而進行的國際合作；在第1條“定義”中明確規定，該公約中的“貿易”指“出口、再出口、進口和從海上引進”。由此可見：首先，《CITES公約》保護的是野生動植物不因國際貿易而遭到過度開發利用，這與刑法三百四十四條所保護的法益有一定差別；其次，《CITES公約》規範的是國際貿易，不涉及不進行國際貿易的國內行為；再次，從《CITES公約》附錄的具體內容看，列入附錄一、附錄二的植物多達54個科、約22000種，其中一些甚至涵蓋了科下的所有屬，或者屬下的所有種，例如蘭科所有種（約18000種）都列入了附錄一或者附錄二，仙人掌科所有種（約2500種）也都列入了附錄一或者附錄二（而我國《國家重點保護野生植物名錄（第一批）》中尚沒有蘭科植物和仙人掌科植物）。將以上所有植物均納入刑法第三百四十四條的規制範圍，一律定罪處刑，恐違揹人民群眾對公平正義的一般認知。基於此，可以得出如下結論：（1）《CITES公約》附錄一、附錄二中的植物，同時列入《國家重點保護野生植物名錄》的，屬於刑法第三百四十四條的犯罪對象；反之，沒有列入《國家重點保護野生植物名錄》的，不屬於刑法第三百四十四條的犯罪對象。（2）對於列入《CITES公約》附錄一、附錄二，但沒有列入《國家重點保護野生植物名錄》的植物，走私入境後有窩藏、轉移、收購、代為銷售等行為，符合刑法第三百一十二條規定的，按照掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任。
（二）關於人工培育的植物是否屬於刑法第三百四十四條犯罪對象的問題
《2000年解釋》對於人工培育的植物是否屬於刑法第三百四十四條犯罪對象的問題未作明確。《批覆》第2條對此作了規定，具體而言，區分兩種情況：
1.除古樹名木以外的人工培育的植物，不屬於刑法第三百四十四條規定的“珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物”。《野生植物保護條例》第二條第二款明確規定：“本條例所保護的野生植物，是指原生地天然生長的珍貴植物和原生地天然生長並具有重要經濟、科學研究、文化價值的瀕危、稀有植物。”從該條例第十條第二款的規定看，《國家重點保護野生植物名錄》是根據該條例而制定的，對《國家重點保護野生植物名錄》的理解當然應當遵守第二條第二款的規定。據此，對於並非古樹名木的涉案植物而言，雖然其物種是《國家重點保護野生植物名錄》中的物種，但系人工培育的，不屬於刑法第三百四十四條規定的“珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物”。
在人工繁育（培育）問題上，動物和植物有較大差別。植物的人工培育方式簡單、增量快、成活率高，例如，銀杏是國家一級保護野生植物，但是在很多城市都已經成為非常普遍的景觀樹。如果認為這種人工培育的樹木也屬於刑法第三百四十四條的犯罪對象，恐違背社會公眾的一般認知。在司法實踐中，通常的做法也都是對人工培育的植物不作為刑法第三百四十四條的犯罪對象。如果非法採伐、毀壞或者非法收購、運輸人工培育的植物（古樹名木除外），構成盜伐林木罪、濫伐林木罪、非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪等犯罪的，依照相關規定追究刑事責任。
2.古樹名木無論是否人工培育，均屬於刑法第三百四十四條規定的“珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物”。古樹名木之所以成為刑法第三百四十四條的犯罪對象，並不是依據《野生植物保護條例》，而是依據《城市綠化條例》，故不受《野生植物保護條例》關於“原生地天然生長”的限制。在實踐中，有些古樹名木雖屬人工培育，但是樹齡已逾百年，或者確實具有重要歷史、文化、景觀與科學價值和具有重要紀念意義，刑法第三百四十四條應當予以保護。
（三）關於“非法移栽”是否屬於“非法採伐”的問題
實踐中存在非法採挖珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物後移栽到自家院內等非原生地的行為。經研究認為，非法移栽珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物的行為應當認定為“非法採伐”。主要考慮是：
第一，相關行政法律法規和規範性文件對“移栽”與“採伐”同等管理。例如：森林法第五十六條第四款明確規定“採挖移植林木按照採伐林木管理。具體辦法由國務院林業主管部門制定。”《城市綠化條例》第二十五條第三款規定：“嚴禁砍伐或者遷移古樹名木。”第二十六條規定：“違反本條例規定，有下列行為之一的，由城市人民政府城市綠化行政主管部門或者其授權的單位責令停止侵害，可以並處罰款；造成損失的，應當負賠償責任；應當給予治安管理處罰的，依照治安管理處罰法的有關規定處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任：……（三）砍伐、擅自遷移古樹名木或者因養護不善致使古樹名木受到損傷或者死亡的……”2013年，當時的國家林業局出臺的《關於切實加強和嚴格規範樹木採挖移植管理的通知》（林資發〔2013〕186號）明確要求：“採挖樹木和運輸、經營採挖樹木的管理，適用森林法、《森林法實施條例》有關林木採伐、木材運輸和經營（加工）管理的規定。”
第二，非法移栽與其他非法採伐行為具有相當性。非法移栽使植物的生物屬性處於毀損滅失的危險中。移栽過程中由於樹木根系、枝幹受損，加上運輸等因素，導致植物的成活率和保存率均難以保證；非法移栽使植物原生地自然生態和景觀受到損害；將國家重點保護植物移栽到自家花園等地，違反了國家對重點保護植物的管理和保護制度，導致該植物脫離國家管控。並且，《野生植物保護條例》第十七條規定：“採集國家重點保護野生植物的單位和個人，必須按照採集證規定的種類、數量、地點、期限和方法進行採集。”移栽行為導致進一步的採集行為也失去國家管控。此外，從司法實踐中的已決案件來看，多地均有對非法移栽國家重點保護植物的行為以非法採伐國家重點保護植物罪定罪處刑的案例，社會效果和法律效果良好。
同時，考慮到非法移栽珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物，在一些情況下畢竟與破壞性砍伐、毀壞珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物在社會危害性上有所區別，《批覆》專門規定，對非法移栽行為的定罪量刑應當堅持綜合考量原則，在決定是否追究刑事責任以及如何量刑時，應當綜合考慮植物的珍貴程度、移栽目的、移栽手段、移栽數量、對生態環境的損害程度等情節，綜合評估社會危害性，確保罪責刑相適應。（將載於《人民司法》2020年第10期）
附:
法釋〔2020〕2號
最高人民法院 最高人民檢察院 關於適用《中華人民共和國刑法》第三百四十四條有關問題的批覆
（2019年11月19日最高人民法院審判委員會第1783次會議、2020年1月13日最高人民檢察院第十三屆檢察委員會第三十二次會議通過，自2020年3月21日起施行）
各省、自治區、直轄市高級人民法院、人民檢察院，解放軍軍事法院、軍事檢察院，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院、新疆生產建設兵團人民檢察院：
近來，部分省、自治區、直轄市高級人民法院、人民檢察院請示適用刑法第三百四十四條的有關問題。經研究，批覆如下：
一、古樹名木以及列入《國家重點保護野生植物名錄》的野生植物，屬於刑法第三百四十四條規定的“珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物”。
二、根據《中華人民共和國野生植物保護條例》的規定，野生植物限於原生地天然生長的植物。人工培育的植物，除古樹名木外，不屬於刑法第三百四十四條規定的“珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物”。非法採伐、毀壞或者非法收購、運輸人工培育的植物（古樹名木除外），構成盜伐林木罪、濫伐林木罪、非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪等犯罪的，依照相關規定追究刑事責任。
三、對於非法移栽珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物，依法應當追究刑事責任的，依照刑法第三百四十四條的規定，以非法採伐國家重點保護植物罪定罪處罰。
鑑於移栽在社會危害程度上與砍伐存在一定差異，對非法移栽珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物的行為，在認定是否構成犯罪以及裁量刑罰時，應當考慮植物的珍貴程度、移栽目的、移栽手段、移栽數量、對生態環境的損害程度等情節，綜合評估社會危害性，確保罪責刑相適應。
四、本批覆自2020年3月21日起施行，之前發佈的司法解釋與本批覆不一致的，以本批覆為準。
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