技术辩护三十六讲之十七,调查取证

律师在审查起诉阶段熟悉了全部侦查案情,此时可以进行必要的调查取证。律师调查取证存在巨大的风险,当然也存在“风险收益”。因此,如何在确保安全的情况下调查取证,也是技术辩护律师必须熟练掌握的“技术活”。律师调查取证,既要防止“因噎废食”因为担心办案风险而“绝不取证”,又要防止“胆大妄为”因为急于求成而把自己送入看守所。

技术辩护三十六讲之十七,调查取证

《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第四十一条规定“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,有权申请人民检察院、人民法院调取”。《刑事诉讼法》第四十二条规定“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知公安机关、人民检察院。《刑事诉讼法》第四十三条规定,“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证”,“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料”。这说明法律授予辩护律师调查取证的基本权利,只要按照法律规定的手续调查取证,都应当被支持。律师不应该“消极防御”坐等侦察机关收集证据,而应该“主动出击”直接收集证据或者向办案机关申请调取对犯罪嫌疑人有利的证据。

律师已经完整阅卷并与犯罪嫌疑人核对案情,甚至与办案检察官约谈,那么此时就应该对那些对犯罪嫌疑人有利的证据未收集有清晰的认识。律师应该在审查起诉阶段充分行使调查取证的权利,特别是向单位取证。律师对于不方便自己取证的重要证据,应该向检察院申请调查取证,“安全第一”是律师执业的基础要求。记得曾有律师因为调查取证被刁难,我就说“申请办案机关调查取证”足矣,须知“君子性非异也,善假于物也”。

律师向“有关部门”调查取证不难,我就曾办理非法采矿案件时向办法采矿许可证的国土资源部门调查取证,这些政府机关一般都很配合。当然,也有些政府机关对律师事务所的调查函“不予理会”,我直接向检察院申请一份调查函。律师向“证人”或者受害人调查取证就有些困难,毕竟“超级306条款”就是悬在律师头上的“达摩克利斯神剑”。《中华人民共和国刑法》第三百零六条第一款规定“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑”,每年都有辩护人因为该条款被判有罪。

既然侦察机关调查取证都需要“第三方”来证明自己“清白”,那么辩护律师向个人取证时也应当如此。辩护律师可以要求其他律师事务所为“证人证言”或者“受害人陈述”做“律师见证”,并现场录音录像来证明这些言词证据的选取“依法依规”。我从不建议律师直接与证人或受害人接触,而是借助“第三方”来证明这些言词证据的合法有效性。律师可以让家属找到证人或受害人提供书面证词,然后建议去“隔壁”律师事务所做见证。律师需要注意“风险转移”,借助律师见证甚至公证处公证来保证所收集“言词证据”来源合法性。

技术辩护律师可以先拿到犯罪嫌疑人家属交来的证人或受害人的“书面证言”,但第一次见到证人或受害人最好是在办案机关。经常有家属向我提出某证人知道案发现场的详情,我会问这位证人是否愿意出庭作证。如果证人愿意出庭作证,则律师需要避免庭前与证人见面,以免被办案机关“误会”为串供。如果证人不愿意出庭作证,则律师可以与证人见面,向他们详细了解现场细节,从而发现“调查取证”的新线索。律师调查取证需要“胆大心细”,在能够“自证清白”的条件下尽量去参加调查取证。

技术辩护三十六讲之十七,调查取证

我曾办理了叶某雯故意伤害叶某君案,接受代理后我立即在家属陪同下去“看现场”。在案发现场,我发现两位村民发生肢体冲突的田埂只有60厘米左右。家属告诉我,犯罪嫌疑人叶某雯在自己家田里种植树苗,并请村民叶某云帮忙。看到天气较好,叶某雯就准备撒农药。为保证受害者叶某君的饮水安全,将叶某君家通过叶某雯田里的水管拔掉。叶某雯曾通过村委会并直接告知过叶某君,要求其通过自家水田的饮水管要深埋,以免种田时撒农药施化肥影响叶某君饮水安全。叶某君得知自家水管被拔掉,手持钢丝钳冲到叶某雯的田里,一边指责叶某雯不该拔掉自家水管,另一方面还用钢丝钳捅伤叶某雯腹部。叶某君与叶某雯争执中摔下田埂造成腿骨粉碎性骨折。家属说是伤者叶某君失足摔下意外受伤,还说目击证人叶某云可以作证。

我当然不方便与证人叶某云见面,而是通过家属要求叶某云提供一式两份的书面证言,附上身份证号码与联系电话,表示愿意到办案机关作证。在与检察院交流时,我就提交了叶某云的证人证言,还建议检察院通知叶某云过来做笔录查明案情。我还提交了田埂高度测量照片,表明受害人如果真是被人推下来反而这么矮不容易受伤,应该是“一不小心”失足跌下去受伤。至于受害人叶某君用钢丝钳刺穿两层夹衣服刺伤叶某雯腹部的证据,公安机关已经收集了,我只需要强调就行。我与办案检察官交换意见时说,现有证据难以证实叶某雯故意伤害叶某君,不能排除叶某君是自己失足跌伤,过失造成叶某君轻伤不构成犯罪。而且本案是由叶某君持械刺伤叶某雯而挑起事端,即使叶某雯造成叶某君受伤,也没有明显超出正当防卫的必要限度,也不构成犯罪。此外,叶某雯与叶某君本就是邻里关系,“冤家宜解不宜结”,本案不作为刑事案件处理,而是要求双方协商解决,例如让叶某雯承担一定的汤药费,更能缓和村民内部矛盾。如果因为这件事叶某雯被判有罪,他们两家之间很容易形成世仇,不利于基层稳定。检察官同意了律师意见,还取笑说余律师不愧为教师出身,很适合做思想工作,还建议我带着家属去叶某君家里探望。

我之所以不与证人在办案机关之外的地方见面,就是看到一些律师因为证人改变证言而被办案机关视为“妨碍作证”被调查甚至被处罚,心有余悸不敢不“小心谨慎”。我给广东卓凡律师事务所起草的《刑事办案十不准》第七条就是“不准在办案机关之外的场所,是指与案件证人见面”,我也曾因为调查取证引起公安机关调查,幸好被自己长期养成的这条办案习惯“搭救”。

那是2016年我办理了谢某组织卖淫案,关键证人吴某的证言直接推翻了现场存在性服务的指控,与在公安机关时的证言不一致。公安机关在协助检察院调查时,第一件事竟然是讯问证人“律师有没有教你怎么说”,这明摆着是在证据上不能阻止律师的质疑,就去从找律师取证是否有“漏洞”入手。证人说她都不认识律师,直到办案机关才见到律师,这也就让我“有惊无险过关”。我的第一个徒弟本来是要做警察的,我自己也有不少警察朋友甚至警察网友,他们经常告诉我侦察机关喜欢如何“对付律师”,也就让我可以预先做好准备。

其实该案的警察讯问证人律师是否有教唆,程序上是违法的。一则该警察的讯问“与本案无关”,二则该警察即使要调查律师是否有妨碍作证行为,也需要有相应的办案线索甚至需要先立案律师妨碍作证才能进行侦查。警察因为证人口供有变动,竟然认为一定是律师教唆,这是假定自己收集的证言一定都是真实有效的,这其实是对律师调查取证权利的变相否定。

2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》修改后,第四十四条第二款规定“违反前款规定的,应当依法追究法律责任,辩护人涉嫌犯罪的,应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的,应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会”,这也说明立案侦查在刑事辩护中涉嫌妨碍作证律师的,应该遵循“回避原则”。

律师调查取证存在较大的风险,但律师不能因为存在风险就拒绝调查取证。对于那些风险不高的调查取证例如去“看现场”,去向那些不愿意出庭的目击证人见面了解案情,借助家属要求证人提供一式三份的书面证言,只在办案场所与证人见面,都是“确保安全”的有效取证方式。如果律师取证能力有限,那就不断申请办案机关调查取证。我办理安徽人张某在广东省中山市诈骗案时,难以提供张某不在场的证据,我就申请办案机关调取案发前后中山市高速公路卡口以及案发现场周边摄像头的记录,还申请调取张某入住酒店的记录。既然不能证明张某出现在案发现场,这其实也是证明张某“不在场”。

律师调查取证其实就是“吃河豚”,味道鲜美但可能有剧毒。我们又想吃到美味又不想中毒,那就小心谨慎按照“操作规程”进行,甚至交给经验丰富的厨师。律师调查取证,超出了自己的能力范围或者安全可控范围,那就一纸申请交给经验丰富的办案机关。我们都是“法律职业共同体”,都是为了有效查明案情避免冤假错案。


技术辩护三十六讲之十七,调查取证


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