田成有:法律規範中的“應當”表述

田成有:法律規範中的“應當”表述

我們知道,法律是對人的行為進行規範,而規範通常劃分為義務性規範禁止性規範授權性規範

規範法律用語通常用“應當”、“不得”、“可以”等詞語進行表述,以描述在什麼情形下,應當做什麼、禁止做什麼和可以做什麼。

在我們日常生活中,“應當”一詞使用頻率是很高的。

“應當”有如下幾種用法:表示一種建議。如“你應當做老師”,表達某種期許或要求;表示一種命令。如“你應當在五點前完成”,表達某種理應實施的行為或動作;

表示一種責任或義務,如“你應當依法納稅”,表達告知某種你應當注意或完成的義務。

哲學高度看,法律是對應當做什麼的假設性判斷,是對人的行為進行“如果……則……”的命題思考。

“應當”一詞,是法律法規中最重要的靈魂概念,是法律規範中最重要的用語。

法規中涉及到“應當”的表述最多。如果沒有“應當”,無法撐起一部法,也不能算是法。

大多情形下,日常生活中使用的術語與法律文本中的詞語,含義是相同的。

但由於法律的專業性、嚴謹性、準確性,法律文本中某些語詞往往又具有自身特點。

比較而言,法律文本中“應當”一詞,可以這樣

界定

(1)表示某種必須作為的要求或義務。

把履行這種義務或責任看成是必須的、理所當然的,無論是在情理上、還是道義上、公意上都應該如此。

“應當”體現出某種與決定理由的關聯,具有“命令”、“強制”的意味,並在本法中附有對應的法律後果

如違反這一義務性規定,則依據本法予以追究責任。這是“應當”在法律中的主要用法。

(2)表示一種未來的可能情形,一種普遍的共同性要求。

“應當”只是提出要求或建議,以體現立法者的某種價值期許,帶有倡導、鼓勵、引導的意味,一般不直接附有法律後果

如有違反,可以依據其他法律再確定其應負的刑事責任、民事責任或行政責任,屬於軟約束性條款,如“全社會都應當尊重勞動、尊重知識、尊重人才、尊重創造”等。

立法時,@應當”、“應該”“必須”在語言中的功能相同,表達的都是義務性規範,在效力等級和執行要求上也沒有什麼不同,三者可替換使用。

那到底是用“應當”、還是“應該”或“必須”呢?

首先,排除“應該”的用法。一般來說,“應該”不太符合法言法語的表達習慣,在立法中極少使用。

其次,在表述義務性規範時,一般用“應當”,而不用“必須”。

與“必須”相比,“應當”是一種原則性的規定或一般性的要求,語境含義比較平和、中性,語氣較為緩和,祈使中隱含說理意味,允許在執行中有一定的靈活性,

允許特殊和例外的存在。

“必須”,語氣非常強烈,在語義中看不出理由,它強調的是實施者的獨斷性,以及接受者服從的絕對性,排除了例外的可能。

田成有:法律規範中的“應當”表述

如《民法通則》第6條“民事活動必須遵守法律,法律沒有規定的,應當遵守國家政策”。

(3)用“應當”而不用“要”。

“應當”和“要”的意思非常相同,“要”主要體現為一種心理欲求,代表一種居高臨下的指示、要求,在語義上無從體現與理由的關聯,在政務文體的寫作中經常被運用,頻繁使用於黨務文件、軍事性法律文件,而在立法中應該避免使用。

(4)此外,關於“不得”、“禁止”、“可以”的用法。

“不得”、“禁止”屬於禁止性規範。“不得”一般用於有主語或者有明確的被規範對象的句子中,而“禁止”一般用於無主語的祈使句中。

“可以”用來

授權,意味著“可以不”或“可以其他”,而“應當”主要用來設定義務,意味著唯一的指引,沒有選擇。

“應當”的表述,在法規中的地位很重,含金量很高。難以想象,一部法規,沒有“應當”,將會是什麼樣子。但立法中,關於“應當”的用法,應引起注意。

(1)“應當”義務性規範,法律上的義務是必須履行或完成的行為。在規定“應當”這一行為模式時,必須有相應的法律後果,有配套的法律處罰措施。

法律規則是調整人們行為的規則,這種調整往往通過兩種方法得以實現。當人們的行為符合法律規定的“應當”要求時,這當然是一種理想的法治狀態;但當人們的行為違反了“應當”的要求時,怎麼辦呢?必須能夠引起執法部門的反應,必須對這一行為能夠予以糾正、制止或懲罰。

今天,一個值得注意的法治現象是:嚴格立法、普遍違法、選擇性執法。

面對法律,很多人都有一種賭徒心理——違法。為什麼違法?原因在於沒有法治信仰精神,違法成本低,制裁不嚴。

法律的主要效果是對合法行為進行肯定和保護,對違法行為進行否定和制裁。沒有制裁,法的指引作用就會降低,評價作用就會失去意義,預測作用就會受到懷疑,教育作用也根本不管用。

制裁是一部法律規則中最為重要的組成部分,是法規最具有生命力的象徵或保障。

沒有強制力的規則好比是“一把不燃燒的火,一縷不發亮的光”。

“沒有制裁,法律只不過是一紙空文”。

現在來看,在地方立法中,我們對“應當”的規定很多很多,但對制裁的規定卻很少很少。如此下去,“法律不長牙”,“法律不戴劍”,太多的“應當”也就形同虛設,發揮不了作用

@好比拿起了鞭子,但從不落下”一樣,法律成了稻草人,只管得住君子,卻管不住小人。

因此,立法時,必須注意行為模式法律後果平衡完整,必須注意讓法律規定中的“應當”實實在在地落地,必須增強對法律責任的研究與完善。

(2)很多“應當”的規定,好像“很應當”,但認真看,只是一種職責要求、道義要求,沒有太多的法味,如“應當注意保守秘密”、“應當尊老愛幼”等。

作為一種職責、道義,可以說天經地義,不言而喻。且這些“應當”在其他地方已有要求,已有強調,放在這個地方作“應當”的規定,毫不新鮮,不能承擔起作為法律所應當突出的使命。

既引不起注意,還會使法律變得多餘,矮化了法律的權威,浪費了法律資源。在惜字如金的法規中,事實上可以不用多說。

立法者設立規範,是要把“規矩挺在前面”,把最管用的“乾貨”傳達給當下或未來的人,期待法律被尊重並遵從。

如果法律混同於道德、政策、習慣等其他規範,法不像法,只會讓人們產生不必要的混淆,分不清規範的“層次”或“檔次”,只會令法律失去其應有的特色。

因此,立法時,法律中的“應當”,應不同於其他規範中“應當”,應更加突出法律特有的乾貨或味道,立法者應以解決問題為核心,以更加鮮明的法律姿態,制定出更加精幹、管用的法。

(3)法律規範的要義主要是限制公權力,保護私權利。

田成有:法律規範中的“應當”表述

因此,對行使公權力的國家機關、公職人員的“應當”要求,可以多有一定的比例或分量規定,這也是立法的重點

對於一些倡導性、鼓勵性、建設性、方向性的“應當”,也可以多有一些設置或安排。

而對於公民個人涉及私權利的“應當”要求,應注重權利義務的對等與平衡,應當慎而又慎。


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