現實生活中，一些企業為了減少用工成本，故意不與員工簽訂勞動合同，而是簽訂《承包協議》（或類似協議）。如果雙方發生糾紛，雙方之間會否被認定勞動關係？
一、勞動關係，司法實踐中的認定依據是什麼？
司法實踐中，主要依據2005年5月25日發佈的，原勞動和社會保障部《關於確立勞動關係有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）第一條（一）至（三）項的規定，來認定是否存在勞動關係。
法條原文如下：
“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關係成立。
（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；
（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用於勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；
（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”
簡言之，認定勞動關係，需同時符合以下3點：
（一）一方為公司（或其它勞動法意義上“用人單位”），另一方為個人（16歲以上，退休年齡以下；或已達退休年齡但未領取基本養老保險待遇和退休金的）；
（二）雙方具有“從屬性”（即存在管理關係，如請假、罰款、指揮、考核、遵守工作標準等）、“有償性”（有工作報酬，且定期支付）；
（三）公司的工商登記信息中的“經營範圍”（主營業務），與員工的“工作內容”相同，員工的勞動可以被認定是公司業務的組成部分。
二、承包關係，有什麼法律特徵？
承包關係，指企業與承包者之間達成承包經營的合意，簽訂相關承包協議，企業將部分或全部業務在一定期限內交給承包者完成，承包者自擔經營風險的情形，其主要特徵如下：
（一）承包關係的雙方為平等的民事主體；
（二）發包人向承包人支付的是承包費；
（三）承包人在承包範圍內實行自主經營，自負盈虧。
三、用承包協議代替勞動合同的風險
（一）可能被法院認定存在勞動關係
只要企業對員工實行勞動法意義上的管理，就必然會留下“從屬性”等證據，如，企業會不可避免的對員工實行“請假、罰款、工作標準、工作地點、工作時間”等用工管理，並留下各種證據，如微信聊天記錄等。
而在承包關係中，雙方的地位是平等的，雙方之間不存在管理與被管理的關係，一切依據雙方的民事合同處理。
（二）如果被認定存在勞動關係，可能要承擔相關法律責任
1.沒簽訂勞動合同的，要支付雙倍工資差額；
2.工資低於最低工資標準的，要補足；
3.有加班的，要支付加班費；
4.違法辭退的，要支付賠償金；
5.企業提出協商解除的，要支付經濟補償金；
6.員工工作中受傷的，可能會被認定構成工傷，並且由企業承擔全部工傷賠償金額（注：根據社會保險法的規定，如果沒有購買社保，員工被認定工傷的，企業要承擔全部“工傷保險待遇”）；
（三）員工提起勞動仲裁，或民事訴訟的，可能導致企業被銀行暫停貸款
現在很多企業都非常依賴銀行貸款，如採購各種設備、運輸車輛等。
如果員工與企業產生糾紛，提起勞動仲裁或民事訴訟，發放貸款的銀行會收到提示，有些會就此暫停相關貸款審批。
（四）即使不被認定勞動關係，員工受傷的，也可以提起侵權責任訴訟
承包關係也不併是可以完全免責的，有可能涉及侵權責任賠償（如存在選任過失等）。
如，有些企業將需要特殊資質的業務，如“電氣施工”，發包給私人老闆，私人老闆再找來一批沒有電工證的工人，通過與工人簽訂《承包協議》的方式，安排工人上崗作業。結果，工人在施工過程中遭遇電氣爆炸，構成傷殘等級。此時，工人可以直接起訴私人老闆及發包企業，案由為“生命權、健康權、身體權糾紛”，要求私人老闆和發包企業共同承擔連帶責任。
綜上，不建議企業以簽訂承包合同（或類似協議）的方式替代勞動合同，因為法院在認定雙方是否存在勞動關係時，會綜合各種因素進行認定，如雙方是否存在“從屬性”、“有償性”、“工作內容為後者業務組成部分”等情形，而企業在用工過程中，總會留下各種證據，導致法院認定雙方其實是勞動關係。
黃維升律師，深圳執業律師，擅長勞動糾紛、合同糾紛、侵權糾紛、婚姻家事、企業治理、執行、刑事辯護等領域。
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