交易习惯嵌入民事裁判过程的正当路径｜法官说

文/张能 上海市虹口区人民法院法官助理

注：本文转引自中国上海司法智库（微信号：JudicialThinkTank）2018年8月28日刊。

本文共计6,304字，建议阅读时间13分钟

一、现状：民事裁判中交易习惯适用的六种类型

在中国裁判文书网上，以全文搜索交易习惯，并设置合同纠纷、民事案件、判决书等限制条件，能够搜索到文书近10万份。诉讼过程中交易习惯的提出存在当事人提出和法官主动援引两种。当事人提出交易习惯可能基于事实主张、抗辩、举证、辩论等多种目的或形式，可能贯穿整个诉讼过程甚至上诉程序之中。法官援引交易习惯则主要是作为裁判的依据或方法，实务中法官适用交易习惯至少包含以下六种类型。

类型一：意思解释工具，对合同条款进行解释，或对合同漏洞予以填补。前者如南京苏高专利事务所诉巨胜公司委托合同纠纷案，法官根据该律所以往的交易习惯对合同条款进行解释，认为条款中关于“判决书判决”的约定不能视为对调解、和解撤诉的概括性约定；后者如彭某诉德安公司买卖合同纠纷案，法官从当地本行业内不签订书面合同即进行相关交易的习惯出发，根据出卖人向买受人出具的称重单，对双方权利义务的具体内容进行解释和确定。

类型二：证据评价手段，通过交易习惯对证据的可采性、关联性等进行判断和评价。如甲酒业销售有限公司诉郑某白酒销售合同纠纷案，对于双方分别递交的两份白酒价格表，法官根据白酒行业的交易习惯，采信并确认了其中一份价格表的证据效力。

类型四：法效果判断及论证的辅助办法。这是目前司法实践中交易习惯适用最频繁、最集中的一种类型。一是法律关系性质的认定。如洪秀凤与昆明安钡佳房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案，一审法官认为，双方当事人支付房款、出具收款凭证一系列行为明显不符合房屋买卖的一般交易习惯，故认定双方所签《商品房购销合同》名为房屋买卖实为借款担保，双方之间系名为房屋买卖实为借贷民事法律关系。二是法律关系成立/不成立的认定。如大连北方长龙热力工程有限公司诉大连世纪长兴建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷再审案，二审法官根据付款习惯认定案外人的行为不能构成表见代理或职务行为。三是法律关系有效/无效、解除/未解除的认定。如陆永芳诉中国人寿保险股份有限公司太仓支公司保险合同纠纷案，一审、二审法官均认为原被告双方已经就缴纳保费形成了一定的交易习惯，即由保险公司上门收取保费或由其通知投保人按其指定交纳保费，保险公司单方改变交易习惯，违反最大诚信原则，致使投保人未能及时缴纳保费，不能据此认定保单失效。四是其他法效果的认定，如合同条款的效力、当事人主观是否存在过错，是否构成违约责任等。在家园公司诉森得瑞公司合同纠纷案中，法官认为禁业禁止、保守商业秘密条款符合房地产中介行业的交易习惯，并不违反法律、行政法规，不属于显失公平的情形。

类型五：证明案件事实的间接证据。交易习惯作为过去交易行为的一种总结，无法作为证明案件事实的直接证据，但借助于其他证据或通过经验法可以间接证明案件事实。如上海域元化工有限公司与上海瑞盈五金家具电镀有限公司买卖合同纠纷上诉案，法官通过比较每一起交易的送货形式、签收人、发票样式和送货地点等具体的交易问题，认定交易习惯存在，进而认为原告就其主张已尽到了举证责任。

类型六：概括适用的“大前提”。在缺少有效法律法规予以规制的行业，法官有时会援引该行业的相关交易习惯作为裁判依据。如李金华诉立融典当公司典当纠纷案，法官适用《典当行管理办法》（已失效）对案件作出裁判，并指出，典当行业的行业习惯，在不违反法律法规禁止性规定的前提下，应当作为典当纠纷处理时的参照。

二、交易习惯适用存在的问题梳理

（一）适用目的缺少制约

对于何种情况需要援引交易习惯并未形成统一的认识。实务中呈现出两种倾向：一种是交易习惯的“滥用”，将交易习惯视为说理论证的“万金油”，其导致的问题是，很多时候交易习惯的引入对于论证过程并无助益，反而分散了论证说理的集中度，降低了说理质量；另一种是“当用不用”，对于交易习惯适用过于谨慎，实务中，有的法官认为交易习惯本身内涵存在不确定性，适用交易习惯进行裁判易面临二审改发的风险等。

（二）适用领域缺少规整

前文梳理的交易习惯适用的六种类型，涉及到性质不同的领域（如程序意义上的事实认定和实体意义上的合同解释等），所依赖的也是不同的裁判方法。然而，由于缺乏对适用领域的进一步的规整提炼，法官在将交易习惯适用于不同领域时，并未能准确把握其中的区别并作出必要的区分，而更多地以一种经验主义式的内心认知和论证方式来进行裁判。

（三）论证过程明显不足

从相关裁判文书的情况来看，除了个别案件中法官结合交易的一些细节、连贯做法等论证交易习惯客观存在外，绝大多数案件均未就交易习惯之所以成为交易习惯加以论证。同时，交易习惯的经验式、模糊化表述成为一种常态，“根据当事人之间的交易习惯”、“按照相关行业的一贯做法”、“不符合当事人之间的交易习惯”等表述较为常见，对于交易习惯的具体内容未予说明。与这种对交易习惯的客观性证成不足相对应的现象是，一二审法院就是否存在相关交易习惯持不同观点进而导致裁判结果不一的情况也时有发生。

（四）裁判规则积累有限

在交易习惯与争议事实或法律关系之间建立符合逻辑的关系，是适用交易习惯进行裁判的题中之意。然而，这一裁判过程面临逻辑规律、法律规则和经验法则的三重考验。首先，任何法效果的推导过程都不能违背形式逻辑的基本要求，即要在明确大前提、小前提的基础上进行推理，而我国民事法律及司法解释对于交易习惯的大前提式的规定非常有限，使得直接依托法律规定适用交易习惯的空间很小；其次，民事诉讼法上的举证责任分配规则、证明标准及法律推定规则等都是适用交易习惯的内在制约，对于交易习惯与相关规则之间的联系目前尚未形成统一认识；最后，经验法则在法官通过交易习惯进行推理的过程中发挥了重要作用，但是对于经验法则的司法适用同样存在困境。在陈a诉上海A不锈钢材料有限公司买卖合同纠纷案中，原告从被告处购进的钢管型号有误，法院以交易双方无验货习惯认定双方均有过错，这一推理过程明显不够严谨。

三、交易习惯嵌入民事裁判过程的正当化路径

交易习惯嵌入民事裁判过程应遵循界定法律范畴、确定适用方法、论证适用效果的思维过程。

（一）范畴：民事裁判中交易习惯法律性质的区分

通过对实务中法官适用交易习惯的六种类型做体系性的整理，可以确定交易习惯主要被作为三种不同法律性质的法律方法或法律工具被适用于不同的范畴。

1.作为合同默示条款

交易习惯作为合同默示条款，是指尽管双方当事人未将交易习惯明确写入合同，但双方均予以认可并接受其约束。当交易习惯成为双方交易关系的默示条款，就获得了（意思）解释、（法律关系、行为性质、违约责任）判断等合同条款应有的效力。一是作为合同条款的一部分，对当事人的意思表示内容具有解释力，能够填补合同未尽的约定内容，活对其他约定不明部分进行解释。二是作为合同默示条款对当事人的行为具有约束力，据此可以对法律关系成立、变更、解除，当事人行为的性质、主观状态及违约责任等进行判断和认定。

2.作为事实/经验法则

之所以将事实与经验法则归为一类，是因为，作为事实与作为经验法则的交易习惯有时很难区分，在法官的思维过程中，对于究竟是藉由事实抑或是藉由经验法则进行事实推定、证据评价，很多时候并不能截然地分开。从交易习惯本身来说，当其为绝大多数人所知悉，甚或成为一种常识时，其本身就已成为法官经验法则的一部分，当交易习惯还只能在较小范围内得到遵守与认可而未为广大公众所知悉时，也并不妨碍法官在案件裁判中逐渐了解掌握而成为其经验法则的内容。交易习惯作为事实或经验法则进行适用的路径主要有三种：

一是推定事实。事实推定是指法官利用已知的事实为前提，以经验法则及逻辑法则推论待证事实的过程或行为。在对交易习惯进行事实推定时，主要有两种方式。一种是直接根据交易习惯推出某一事实，如根据卖方送货上门的交易习惯，可以推出卖方对买方所在地、买方运营情况基本了解的事实。另一种是交易习惯结合其他证据或事实共同证明另一事实。如北京市五金矿产进出口公司诉中国五金矿产进出口公司货款纠纷案中，法官根据双方以往的交易习惯，结合本次交易中原告所开展相关交易行为的事实，认定原被告之间的交易关系成立。

二是评价证据。根据交易习惯对证据进行评价主要集中于对证据关联性的评价，既可以根据交易习惯与证据存在的矛盾或不相容之处，削弱证据的关联性，也可以根据交易习惯与证据之间的一致性佐证证据的关联性。

三是确定举证责任分配。举证责任分配虽有其一般规则，交易习惯在特定情况下足以对举证责任分配带来重大影响，这一点尤需法官在裁判中予以注意。在刘某诉唐某货运代理合同纠纷案中，在不考虑“见单付款”交易习惯的情况下，被告作为合同履行义务方应承担已经将货款交付原告之举证责任，但是鉴于存在“见单付款”的交易习惯，则原告应持有收货单方可向被告主张付款义务，现原告无法证明提货单之存在，则可以推定被告已经完成货款交付义务，故原告需就被告未向其支付货款进行举证。

3.作为法律原则或法律规则

如果说交易习惯作为默示条款是对合同漏洞之填补，那么交易习惯作为法律原则或法律规则则是对法律规范不足之填补。交易习惯能否作为发源或者说习惯法是存在争议的。“习惯”（或称“习惯法”）和“交易习惯”在法学传统上是不同的概念。前者是以“共同的法律确信”为前提的法，是法源的一种；而后者是属于单纯的事实习惯，不具有法源地位。但是，据此仍不能完全排除交易习惯能够作为法律规则的一种有益补充。第一，已有部分交易习惯被国际条约、国内立法所吸收，成为成文法源的一部分；第二，有的交易习惯虽然未被吸收进立法，但是在一些位阶较低的行业性规定或管理办法、行业自治性规定中被承认并得到适用，这理应成为法官裁判案件的重要依据第三，交易习惯往往是内化于交易主体内部的一种常理和常识，与平等、自愿、诚实信用等民法基本原则相融合，可以成为指导法官裁判的一种价值导向。

当交易习惯成为法律原则或法律规则，意味着其被赋予了规范性效力。首先，作为法律原则，要求法官在裁判相关案件时，应当将商业现实作为裁判的重要考量因素，并对符合商业发展方向的交易习惯予以肯定，通过裁判提供商事交易所需要的预测性和确定性，同时对个人消费者予以充分的保护。其次，作为法律规则，要求法官在遇到法律未涉及之领域时，应通过积极的“找法”活动，去吸收相关领域交易习惯中的有益做法，尽可能为纠纷的解决提供交易双方均认可的纠纷处理规则。

（二）方法：交易习惯适用的适用要件

1.作为合同默示条款

（1）交易习惯的确定性。

（2）交易习惯的关联性。交易习惯与诉争案件事实的关联性是交易习惯可能被引入民事司法裁判过程的前提，法官通常应审酌交易习惯的与诉争事实在内在要素上的一致性并做出判断。交易习惯“适用”于某一特定交易事实过程，是对交易习惯包含的核心要素予以识别并与当前交易进行比较的过程。核心要素的识别与比较需要法官根据一般经验，站在交易主体的角度，探求交易习惯背后的价值考量。正如杨仁寿先生所言 “恒需审判者于个案中斟酌一切情事始可确定，亦需由审判官予以价值判断，始可具体化。如航空货运代理行业中的关于“空仓费”的交易习惯，其背后的价值考量是航空运输方式在履行上的难以替代性，其核心要素是航空运输领域托运人的利益保障的特殊性，只要该核心要素在诉争交易中存在，那么该交易习惯就与诉争交易行为具有实质关联性。

（3）援引交易习惯需有实益。交易习惯援引应当符合必要原则，必须对裁判可能产生实质影响，包括对法律关系的性质判断，法律关系的发生、变更、消灭的判断，权利义务的确定，责任的认定，举证责任分配等。当事人主张交易习惯的，法官也应以上述标准进行斟酌并作出准予或不予适用的认定并说明理由。对于交易习惯援引是否对裁判具有实质影响，法官应当结合具体情况，根据经验做出判断。这一判断几乎不会是一蹴而就的，而很可能随着诉讼的推进发生调整。对此，应当对交易习惯的援引设定一个合理程序节点，即在法庭辩论终结前，法官可以主动援引交易习惯，并在接受当事人双方充分辩论的基础上作出裁判，若未在此之前援引的，不得直接在裁判文书中援引。

（4）交易习惯的可预见性。首先，交易双方未明示排除交易习惯的适用。如当事人以明示的方式对相应交易习惯予以排除，则应当尊重当事人的意思，在裁判中排除交易习惯的适用。当事人明示排除适用交易习惯的形式主要有两种：一种是合同明确约定不适用交易习惯；另一种是合同作出与交易习惯不一致的约定。其次，交易双方对于交易习惯的适用可以预见。如一般交易主体处于同样的交易地位时，能够合理的预见交易习惯的适用，则该交易习惯的适用对于交易双方即是可预见的。

（5）交易习惯的合理性。《欧洲合同法原则》第1:105条第（二）项规定：“与当事人处于同样情形下的其他人通常会认为可得适用的惯例，当事人受其拘束，除非适用该惯例会是不合理的。”可见，合理性是交易习惯适用的一个重要的考量因素。但合理性本身是一个抽象的价值判断，虽然它可能进一步阐明为符合诚实信用、公平公正、利益风险一致原则以及符合交易效率和交易安全等，但这仍然属于“标准”而不属于“规则”，对于法官裁判的指导意义仍然是非常模糊的。我们认为，实践中交易习惯的适用存在明显不合理而应予以排除的主要有以下情形：一是交易习惯违反公序良俗等法律原则。如给食品行业中给猪肉注水、民间借贷中的预扣利息等习惯。二是交易习惯所代表的是旧的、落后的交易模式，且已经被新的交易模式所替代。三是交易习惯不恰当地适用于不应适用的主体。如将专业化交易的习惯适用于非商业化的交易行为或主体（如普通消费者），且会对弱势一方带来不合理的负担的。

2.作为事实/经验法则

对作为事实/经验法则的交易习惯予以适用，需要检索的要件包括（1）需有实益；（2）确定性；（3）关联性三项，由于在这一范畴内，交易习惯主要是用于事实的认定，不涉及价值判断，故并不涉及当事人对交易习惯可预见以及援引交易习惯的合理性问题。

3.作为法律规则/法律原则

交易习惯作为法律规则“适用”于某一特定交易事实过程，是将事实涵摄于交易习惯所涵盖的规则之下的过程。即：大前提（交易习惯的内容）：如果A，则应当适用B；小前提：C交易符合A；结论：C交易适用B。当法官要适用交易习惯作为裁判依据，应检索的要件包括（1）确定性；（2）关联性；（3）合理性三项，作为法律规则适用的交易习惯只有能否适用以及适用效果问题，并不涉及实益和可预见性的判断。交易习惯作为法律原则时，其并不表现为特定的规则，而是作为一种价值考量的因素对法官的裁判过程发生影响，故其适用并不需要进行相应的要件检索，而是通过内心认知或裁判理念的一部分对案件发生影响。

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