書證是民事訴訟中一種非常重要的證據類型。實踐中關於書證認定的疑難點往往在於私文書證，尤其是民間借貸案件中借條包括借條複印件效力的認定。私文書證在案件審理事實認定過程中的問題，歸納於三點：第一，私文書證真實性被否認時的舉證責任分配：第二，法官對私文書證複製件的證據能力和證明力的審查和認定：第三，法官對瑕疵私文書證的證據能力和證明力的判斷。
今天的“法官說”欄目，我們為您推薦山東省濟寧市中級人民法院趙貴龍法官及山東大學趙志超的文章，本文通過山東省濟寧市部分法院民事判決書的整理和統計，辨析上述問題的產生原因、問題類型、以及如何應對。
文/ 趙貴龍 山東省濟寧市中級人民法院
趙志超 山東大學
來源/《法律適用》2015年第11期
一、私文書證真實性被否認時的舉證責任分配
對私文書證真實性的否認包含兩重含義，第一種指當事人對私文書證形式真實的否認，第二種指當事人對私文書證實質真實的否認。第一種含義下，司法實踐中常見的情形多為當事人對其個人簽章真實性的否認；對私文書證實質真實的否認，司法實踐中常見的情形包括當事人對其私文書證上的簽章沒有異議，但主張系其先在空白文書上簽字蓋章後補寫內容形成的私文書證，或者當事人主張私文書證系其受脅迫所立，或是主張私文書證經過了對方當事人變造等情形。
“抗辯者承擔證明，否認者不承擔證明”是源自羅馬法的證明分配原則，也為學界所承認，私文書證的真實性認定應區分民事訴訟中被告（本案反訴中的原告）對原告(本案反訴中的被告）的主張是進行抗辯亦或是否認，進而分配雙方當事人的舉證責任。
（一）被告否認簽章真實性時由使用私文書證一方承擔舉證責任
[案例1] 楊某某與禧福公司借貸案
2012年9月8日，楊某某向禧福公司出具借條一份，借條內容載明從禧福置業有限公司借款人民幣421535元並將此款項直接支付給福建天和建設有限公司，以此款項支付農民工工資。禧福公司請求法院判令楊某某還款，在庭審質證環節，楊某某對借條有異議，稱簽名為其哥哥而非其本人。法院對借條是否符合形式真實的判斷因楊某某未提出書面鑑定申請以及其個人檢材而肯定其形式真實。
通常法院在審理此類案件中，法庭內部會出現兩種意見：一種意見認為，借條上雖然簽署了被告當事人的名字，但現在被告否認了該簽名的真實性，因而原告的證明責任沒有完成，原告必須進一步提供證據以證明借條上簽名確為被告所籤，只有在證明借條簽名真實性的前提下才能支持原告的主張，因此，應該由原告繼續承擔證明責任，由其提出鑑定申請；另一種意見則認為，原告提交了借條，已經完成了初步的證明責任，法官業已形成了臨時心證，證明責任應轉移至被告，如果被告否認其簽章的真實性，理應由其申請鑑定證明簽章的非真實性，如果被告不申請鑑定，無法證明簽章的非真實性，理應由被告負擔證明責任。
筆者認為應由原告承擔證明簽章真實性的證明責任，即由原告申請鑑定，被告存在提供檢材的配合義務。其實，私文書證署名的真實性由哪方當事人承擔舉證責任在其他大陸法系國家（地區）早有相對一致的定論。例如我國臺灣地區“民事訴訟法”第357條明確規定：私文書應由舉證人證其真正；奧地利《民事訴訟法》第312條第2款規定：對文書的真實性或署名的真實性有爭議的，將該文書作為證據方法使用的人應證明該文書的真實性。我國在實務和理論上對此存在一定的誤區，是因為沒有正確的認識和區分抗辯和否認這兩個概念。
對方當事人對於私文書證其個人簽章真實性的否認無疑屬於對私文書證提出方當事人主張的否認而非抗辯。因為其個人簽章要麼是真實的，要麼是不真實的，二者是不可能並存的，也即就個人簽章是否真實這個事實不可能存在兩立性，因而其與抗辯存在明顯的界分。故而在對方當事人對個人簽章真實性否認的情況下，應由私文書證的提出方承擔證明責任，但是被告存在提供檢材的配合義務。
值得注意的是《江蘇省高級人民法院適用應當注意的有關問題（二）》第2條規定：一方當事人主張書證為對方書寫或簽名，對方予以否認的，人民法院應當責令否認方提供有關筆跡材料予以核對，否認方拒不提供的，可以推定書證為否認方書寫或簽名。在此處，江蘇省高級人民法院對於私文書證的提出者與否認簽章真實性的當事人之間的舉證責任分配是正確的，私文書證的提出當事人在對方當事人對於簽章真實性否認的情形下可以依靠多種途徑進行證明，諸如依靠人證或者申請鑑定等方法。對於後者，否認方當事人當然有配合鑑定提供檢材之義務，否則可推定為其所立，由其承擔證明責任的不利益。
（二）對方當事人對私文書證提出方的主張進行抗辯應對抗辯事實承擔證明責任
最高人民法院《關於適用（巾華人民共和國民事訴訟法）的解釋》（以下簡稱《新民訴法解釋》）第91條規定：主張法律關係變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關係變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。德日學界通說認為實體抗辯是指當事人依據法律規定的事由及權利，針對相對方的權利主張，提出權利妨礙、權利消滅、權利阻止之主張。因而當出現包括但不限於當事人對其私文書證上的簽章沒有異議，但主張系其先在空白文書上簽字蓋章後形成的私文書證，或者當事人主張私文書證系其受脅迫所立，或是主張私文書證經過了對方當事人變造等情形時，其實質構成了對方當事人對原告主張的實體抗辯。在民事訴訟辯論主義模式的構建下，根據《新民訴法解釋》第91條之規定，提出權利主張的一方當事人對於權利形成要件事實負擔主觀證明責任，提出抗辯主張的一方當事人應對權利障礙、權利消滅、權利制約等要件事實負擔證明責任。
私文書證的實質真實是由私文書證的形式真實進行推定的，且這種推定在很多國家（地區）將其劃分至法律推定之範疇。在我國由於對於書證方面法律規範相對粗糙，沒有相關的法規範支持私文書證形式真實將推定其實質真實。但是由私文書證的形式真實推定其實質真實符合一般生活經驗的判斷，因而滿足了事實推定在經驗法則的涵攝下從基礎事實推斷推定事實的內在邏輯要求。“對於推定受益方而言，推定的適用既減緩了其證明負擔，減輕了其訴訟義務，同時也賦予推定受益方一種訴訟權利，即推定受益方可以通過證明基礎事實進而適用推定規則得出推定事實。”
因而以被告主張受脅迫所做私文書證為例，原告只要證明私文書證的形式真實這一基礎事實，根據推定的法律效果，當前原告無需再對私文書證的實質真實承擔證明責任。反觀被告在以受脅迫事由抗辯時，對其證明應達致的程度不僅要求其提出證據，而且必須要達到本證的證明程度，因為對於己方負有證明責任的事實進行證明而提出的證據或所實施的證明活動被稱為本證。而對於本證的證明程度必須使法官存在內心確信，而非動搖其臨時心證即可滿足。“即讓法官更加確信該事實的真實性，否則便未實現其目的。”
二、私文書證複製件證據能力和證明力的認定
對文書是否真實的判斷依賴於對文書原本的審查，這符合一般的生活經驗，因為原件是文書真實的基礎。司法實踐中，當原件遺失或是當事人提出原件存在困難時，書證原件無法獲得就成為事實認定的客觀障礙。儘管私文書證複製件因為種種原因（例如技術原因、欺詐等情形）而使其與原件的實質內容可能會出現偏差甚至是背離，但在事實認定過程中，特別在原本無法獲得，其他證據又少的情形下，私文書證複製件也成為法官瞭解案件，發現真實的重要根據。私文書證的複製件效力需要從複製件的證據能力和證明力兩個層次進行評判，前者決定了複製件能否進入訴訟質證環節，後者決定了複製件能否成為法官定案的根據。筆者認為，對於複製件的證據能力和證明力問題，首先應較為寬鬆的認定複製件的證據能力：其次，能與原件核對無異的複製件或者有其他證據證明與原件無異的複製件得推定其內容實質真實。無法核對或無其他證據證明無異的複製件必須在補強證據的證明內容與複製件的證明內容存在相互印證時，才可肯定其證明力。
（一）較為寬鬆的認定複製件的證據能力
『案例2』馮某、馮某某與濟南美豐商務中心房屋租賃合同案
馮某二人提供一份房屋租賃合同的複製件，載明出租方為槐蔭公司，承租方為美豐公司。該出租房屋因槐蔭公司執行債務由馮某二人經拍賣所得。該複製件列明美豐公司年租金55萬元。美豐公司提出了一份與槐蔭公司之間年租金15萬元的租賃合同且為原件。馮某二人慾證明美豐公司與槐蔭公司存在惡意串通偽造合同侵害其民事權益的行為，且有拍賣行證人證明該複製件在拍賣卷宗中即存有。初審法院在審理該案時根據證人證言肯定了複製件的證據效力，否定了美豐公司提出的合同原本的效力。
我國當前對於複製件的證據能力和證明力規定沒有保持邏輯一致性。對於複製件證據能力的規定有前述《民事訴訟法》第70之規定以及《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《若干規定》）第49條規定在對書證、物證、視聽資料進行質證時，當事人有權要求出示證據的原件或者原物。唯有在出示原件或者原物確有困難，並經人民法院准許出示複製件或者複製品的，或是原件或者原物已不存在，但有證據證明覆製件、複製品與原件或原物一致的情形下方可提出複製件。因而就條文規定而言，複製件當然具有證據能力，實際上只是確定了書證原件與複製件先後順序的證據規則。《若干規定》第69條規定無法與原件、原物核對的複印件、複製品不得單獨作為認定案件事實的依據。表明無法與原件核對的複製件不能單獨作為定案的根據，但其真意恰恰肯定了
在有其他證據對複製件的形式真實和內容真實加以補強的情形下，可以肯定複製件的證據能力。《新民訴法解釋》第111條規定了提交書證原件確有困難，可以提交書證複製件的5種具體情形，同時規定了在此5種情形下，人民法院應當結合其他證據和案件具體情況，審查判斷書證複製品等能否作為認定案件事實的根據。因而《新民訴法解釋》與《若干規定》69條存在一致性，也是根據案件具體情況並結合其他證據判斷複製件的證據能力和證明力。但是《若干規定》第10條又規定當事人向人民法院提供證據，應當提供原件或者原物，如果提交原件、原物存有困難，可以提交經人民法院核對無異的複製件或者複製品。以及《若干規定》第49條規定當原件或者原物已不存在，但有證據證明覆製件、複製品與原件或原物一致的情形下方可提出複製件。實質都是部分否定了複製件的證據能力，因為只有與原件核對無異的複製件方可進入證據的質證環節，無法與原件核對的複製件不能進入質證環節，又如何進一步認定案件事實，這顯然是不可能的。因而原則上應較為寬鬆的認定複製件的證據能力，但無法與原件核對無異的複製件必須結合其他證據材料對事實進行認定。
在馮某案中，法院在對待私文書證複製件時嘗試性的使其脫離原本而賦予了其證據能力，這點是值得肯定的，但是法院在確認其證據能力時要注意複製件不得單獨作為案件認定事實的根據。
（二）經核對或有其他證據證明與原件無異的複製件可被推定為實質真實
一般私文書證在文書籤章真實的前提下可推定其書證本身的真實，進而肯定其對於文書內容有完全的證明力。依此演繹推理，與原件無異的複製件在文書籤章真實的前提下自可同等適用推定以確定其內容實質真實。與原件無異的複製件既應包括能與原件核對一致的複製件，也應包括雖無法與原件核對，但有其他證據證明與原件一致的複製件。但是對於無法與原件核對的複製件，因其形式真實的不確定性遮斷了對其內容實質真實適用推定，對於此類複製件，必須由其他證據材料對其證明內容補強證明，且必須是其他證據材料的內容能夠與複製件的內容形成相互印證，存在共同指向，方可實現其補強證明的目的。
因而，對於複製件的證明力補強規則包含兩個方面：一者是對於其形式真實的補強，有其他證據材料能夠證明覆製件與原件無異，即可適用推定肯定複製件的實質證明力：二者對於其實質真實的補強，即要求其他證據材料的證明內容能夠與複製件欲證明的待證事實形成印證，方可肯定複製件的證明力。
馮某一案的初審法院沒有正確認識和運用複製件的證明力補強規則，因為該案中對複製件真實加以佐證的證人證言僅能證明覆製件的客觀存在，既不能證明該複製件與原件存在一致性，其內容又無法與複製件的證明內容進行印證，實質上對於原件沒有任何補充證明。因而憑藉證人證言的證據補強肯定複製件的證明力的判決是欠妥當的。
三、瑕疵私文書證證據能力和證明力的認定
與私文書證相比，公文書證會由製作主體依特定的製作流程製作，一般有一定的格式要求，因而公文書證通常不會出現瑕疵。反觀私文書證，因為當事人的法律知識欠缺、經驗缺乏或者缺乏注意，對於其製作又沒有一定的程序和格式要求，隨意性較大，因而較公文書更易產生瑕疵，司法實踐中也是如此表現。對瑕疵私文書證的證據能力和證明力的審查，首先應明確瑕疵書證的範圍，在此基礎上確定瑕疵書證在不能消除瑕疵異議時，瑕疵書證不具證明能力：消除瑕疵之私文書證得適用推定判斷其證明力，或瑕疵沒有消除，但可由其他證據材料的內容對瑕疵私文書證內容進行補強。
（一）瑕疵書證僅指具有形式瑕疵的書證
對於瑕疵書證範圍的討論主要集中在書證的形式、內容、收集等方面。有學者認為瑕疵書證宜界定為書證外觀形式上的缺陷，包括載體的殘缺、修補，內容中文字的塗改、刪除、增添，簽字、印章的缺失等。對此觀點，筆者甚為贊同。
對於收集方式存在瑕疵的書證，因其瑕疵程度不同可以分為輕微的瑕疵證據和違法的瑕疵證據。違法的瑕疵證據因其不具有合法性，應歸入非法證據排除之列。而對於輕微瑕疵的書證，其形式、內容的完整性都不影響其證據能力的判斷，只需對其收集的程序作出合理解釋即可，其證據能力和證明力與一般書證本無差異，因而收集方式存在瑕疵的書證不能歸入瑕疵書證之列。
內容存在瑕疵的書證是指文書形式外觀完整，文書表面無毀損、塗改痕跡，但其內容使用了產生歧義、多義、意思表示模糊的詞語等而導致書證能夠產生多種解釋。但是該書證的形成是當事人真實意思之表示，其內容存在欺詐、錯誤或者歧義等情形涉及的是實體問題而非當事人意思表示真實與否的問題。
筆者認為，瑕疵書證較一般書證而言，其重要的判斷標準是書證上的瑕疵是否會影響當事人的真實意思表示，如文書內容存在塗改或者簽章缺失，這都會影響當事人意思表示的真實或完整。因而筆者認為對於
瑕疵書證宜界定為書證外觀形式上的缺陷，具體包括載體的殘缺、修補，內容中文字的塗改、刪除、增添，簽字、印章的缺失等。（二）注重當事人的解釋判斷
瑕疵私文書證的證據能力瑕疵書證的證明力同樣分為形式證明力以及實質證明力，對於存在瑕疵的書證，並不當然推定其形式真實，必須由瑕疵書證的提出者承擔消除瑕疵的證明責任。唯有對方當事人不提出異議的，應當肯定瑕疵書證的形式真實。當對方當事人對書證瑕疵存有真實性異議時，提供人不能消除法官內心懷疑的，應推定對方當事人關於該瑕疵的主張為真實。
提供瑕疵證據的當事人消除法官內心懷疑可以通過提出證據（如證人對瑕疵書證的形式真實進行證明）或者由當事人對其進行合理說明的方式進行。當事人的說明義務包括說明瑕疵產生的原因、瑕疵產生的經過、以及瑕疵的存在是否影響到書證的證明力等事項。當事人在不能提出證據證明瑕疵書證的真實性時，應盡力履行說明義務來消除法官內心疑惑，倘若提不出合理解釋，當事人的解釋存在種種矛盾，或是其解釋與日常生活經驗存在嚴重背離，法官可以直接排除該瑕疵證據，否定其證據能力。
如果當事人對瑕疵證據的說明不盡合理，但仍達不到法官予以排除的程度，那該瑕疵證據即使具有證據能力，在法官的自由心證過程中也得不到較高的評價，必然會使當事人在訴訟中處於不利的地位。
（三）消除瑕疵之私文書證得適用推定判斷其證明力
對於瑕疵書證實質證明力的審查，無論是域外經驗還是我國立法規定，大都要求法官依自由心證原則作出裁決。“瑕疵證據雖然不同於非法證據，但因其證據能力或證明力有瑕疵，達不到定案標準，所以一般不能單獨作為認定案件事實的依據，只有在其它證據的支持下或者經過其他證據補充之後，依靠其他證據的佐證，藉以證明其真實性或補強其證據價值，才能作為定案的依據。”因而對於書證存在的瑕疵，能夠通過其他證據進行補強證明的，或是瑕疵部分不影響欲證明的事實的，書證仍具有證明力。但是如果瑕疵部分影響了對書證證明事實的認定，或是無法通過其他證據進行補強證明的，書證不具有證明力。
一般法官在依心證對書證證明力進行審查時，必須首先判斷書證內容與訟爭待證事實間是否存在聯繫，如果不存在聯繫，自無實質的證明力可言；其次，注重其他證據對書證瑕疵的補強，其他證據對瑕疵書證的補強證明要求其他證據要麼能夠完全消除瑕疵，證明瑕疵書證的真實性，即可在文書籤章真實的前提下依推定肯定其實質證明力，要麼其他證據的證明內容與瑕疵書證能夠互相印證，存在共同的指向，提高瑕疵書證的證據價值：再者注重書證提出人的解釋，其解釋必須滿足日常生活的經驗或者風俗習慣，能夠較為清晰、記憶相對明確的敘述文書瑕疵的產生原因和經過等事實，同時要考量當事人在書證生成、保管、變造等情形下的注意義務以及當事人自身的知識水平。筆者認為當事人的解釋是無法完全消除私文書證瑕疵的，因為當事人的解釋是主觀的，可依合理解釋肯定其證據能力。但因其解釋的合理程度之不同，也能在法官判斷私文書證證明力的心證形成之時起到一定作用，應予注意。
原文標題為《民事訴訟私文書證適用規則疑難問題研究》，篇幅所限有所刪減
