什麼是競價排名及競價排名的法律屬性
所謂競價排名是指競價排名的基本特點是按點擊付費，推廣信息出現在搜索結果中（一般是靠前的位置），如果沒有被用戶點擊，則不收取推廣費。
一方面，廣告主在購買該項服務後，通過註冊一定數量的關鍵詞，按照付費最高者排名靠前的原則，購買了同一關鍵詞的網站按不同的順序進行排名，出現在網民相應的搜索結果中。另一方面，搜索引擎用戶需要瀏覽分類目錄或輸入關鍵詞才能找到其想要的信息，這是一個對用戶自然分流及篩選的過程，因此這些用戶最具有針對性。
以“百度”為例：
“競價者購買百度推廣服務後，百度將利用技術在搜索頁結果頁的左側或者右側顯示競價者的網頁標題、描述和連接，若多個競價者將同一“商標”作為管檢測，而競價者出價越高則網頁排名越靠前，甚至會出現排名高於實際“商標權利人的情況”。若網絡用戶點擊推廣者的連接，那麼百度則從競價者的推廣費用中自動扣費。”
競價排名系一種通過互聯網手段提升企業知名度的低成本營銷手段，在實踐中被廣泛應用。競價排名並不僅限於百度等搜索引擎中的應用，在一些電商平臺或社交平臺諸如淘寶、拼多多、京東、小紅書也是廣泛存在，甚至手機應用商店中的app也存在競價排名的情況。
然而，對於競價排名這種互聯網營銷模式，在現有的法律裁判中，對其定性並不明確。導致了對於競價排名服務商注意義務、侵權責任的認定存在較大影響。
對於競價排名的法律屬性，理論上存在爭議：
一種觀點認為，應當定性為信息技術服務，北京市高級人民法院2016年4月發佈的《涉及網絡知識產權案件審理指南》第39條中卻明確指出：搜索引擎服務提供者提供的競價排名服務，屬信息檢索服務。言下之意，競價排名服務並不是廣告行為。
另一種觀點認為，應當認定為商業廣告，就“杭州六度案”、“北京有壹手案”以及“重慶金夫人案”來看，目前實踐中絕大多數法官將其定性為商業廣告。
競價排名侵權責任認定的法律依據
在現行法律中規定服務商競價排名的法律法規較少，可適用於服務商在競價排名中商標侵權責任認定和承擔的法條數量也較少，且大多規定地較為籠統分散。關於服務供應商提供競價排名服務導致侵權而產生的法律責任認定在法律方面主要適用：
1.《電子商務法》第40條
“電子商務平臺經營者應當根據商品或服務的價格、銷售、信用等多種方式向消費者顯示商鋪或服務的搜索結果；對於競價排名的商品或服務，應當顯著標明“廣告”。”
2. 《廣告法》第34條
“利用廣播、電影、電視、報紙、期刊以及其他媒介發佈藥品、醫療器械、農藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規規定應當進行審查的其他廣告，必須在發佈前依照有關法律、行政法規由有關行政主管部門(以下簡稱廣告審查機關)對廣告內容進行審查;未經審查，不得發佈。”
3. 《商標法》第57條
“第五十七條 有下列行為之一的，均屬侵犯註冊商標專用權：(一)未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標的;(二)未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的;(三)銷售侵犯註冊商標專用權的商品的;(四)偽造、擅自制造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的註冊商標標識的;(五)未經商標註冊人同意，更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的;(六)故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的;(七)給他人的註冊商標專用權造成其他損害的。”
4. 《互聯網廣告管理暫行辦法》第七條
“互聯網廣告應當具有可識別性，顯著標明“廣告”，使消費者能夠辨明其為廣告。付費搜索廣告應當與自然搜索結果明顯區分。”
競價排名侵權責任承擔的影響因素
探究影響競價排名侵權責任承擔的因素，以“大眾交通（集團）股份有限公司等訴北京百度網訊科技有限公司等侵犯商標專用權與不正當競爭糾紛案” 來看，具有典型性。
基本案情
原告大眾交通公司認為，“大眾”文字註冊商標多次被評為上海市著名商標、最具價值的上海服務商標。原告發現在被告所有並經營的百度網站（www.baidu.com）的“競價排名”和“火爆地帶”欄目網頁中，出現大量假冒原告大眾搬場公司的網站鏈接，這些網站經營者均未經過工商登記，不具有經營相關業務的資格，卻擅自使用原告大眾交通公司享有專用權和原告大眾搬場公司享有排他許可使用權的“大眾”註冊商標，並以與原告大眾搬場公司的企業名稱相同或近似的名稱招攬搬場物流業務。原告認為，百度網站上的“競價排名”和“火爆地帶”兩個欄目屬於網絡推廣形式的廣告，即以網頁為媒介，為客戶提供收費的宣傳和推廣服務。因此，三被告在百度網站上的廣告欄目中擅自使用兩原告享有權利的註冊商標構成商標侵權及發佈虛假廣告的不正當競爭行為。最終法院認定被告百度公司侵犯了原告大眾的商標專用權，構成不正當競爭。
法院認為
第一、競價排名的購買方對關鍵詞的使用屬於“商標性”使用，構成商標侵權及不正當競爭。
根據反不正當競爭法的有關規定，接受“競價排名”服務的第三方網站在自己的網站上擅自使用“上海大眾搬場物流有限公司”等字樣，引人誤認為其是原告大眾搬場公司的網站，構成擅自使用他人企業名稱的不正當競爭行為。此外，上述網站在自己網頁上使用“上海大眾搬場物流有限公司”、“大眾搬場”等字樣構成針對原告大眾搬場公司的虛假宣傳的不正當競爭行為。
第二、百度網站雖然不構成虛假宣傳的不正當競爭，也不是本案直接的侵權主體，但是因其未盡到合理審查義務與競價排名的購買方承擔共同侵權的責任。
一方面，百度網站作為搜索引擎，其實質性功能是提供網絡鏈接服務，其既不屬於網絡內容的提供者，也不屬於專門進行廣告發布的網絡傳媒。作為“競價排名”服務的提供者，百度網站僅對註冊用戶在搜索結果中的排名產生影響，本身不提供用戶網站上的信息內容，所產生的網頁搜索結果也沒有直接或間接介紹商品或服務的功能，因此百度網站的行為不構成直接的虛假宣傳的不正當競爭行為。
但是另一方面，百度網站的“競價排名”服務是一種收費服務，其有義務也有能力在存在侵權可能性的情形下，審查註冊用戶使用該關鍵詞的合法性。百度網站對於申請競價排名服務的用戶網站除進行涉黃涉反等最低限度的技術過濾和篩選以外，沒有采取任何其他的審查措施，未盡合理的注意義務，進而導致假冒原告大眾搬場公司名稱的第三方網站在搜索結果中排名靠前或處於顯著位置，客觀上幫助了假冒網站實施不正當競爭行為，並對原告大眾搬場公司的商譽造成了一定影響。因百度的自身行為存在過錯，因此應當承擔共同侵權的責任。
律師分析
根據本案的裁判來看，認定競價排名侵權責任承擔受以下因素的影響：
第一、競價排名服務使用的“關鍵詞”是否屬於“商標”性使用？
商標使用是以識別商品來源為目的將商標用於商業活動的行為。如果不是以識別商品來源為目的的使用商標，或者將商標用於非商業活動中，都不構成本法意義上的商標使用。商標性使用建立在兩大要素上：在商業活動中使用和識別商品來源為目的。如僅將他人的商標設置為關鍵詞，而並非用於識別商品來源且未造成相關公眾混淆的，不屬於商標意義上的使用，不構成商標侵權。但該行為違背誠實信用原則和商業道德，間接或直接攫取了他人的合法商業利益，屬於不正當競爭行為。
第二、服務供應商是否盡到合理審查義務以及合理審查義務的範圍？
《侵權責任法》第36條規定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者採取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知後未及時採取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未採取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”而在先前的案例中，搜索平臺往往根據此“避風港原則”規避責任。
具體而言：
一是要界定服務供應商合理審查義務的範圍：基於法律基礎與利益兼顧的考量，搜索引擎服務商對“競價排名”關鍵詞等內容審查範圍的界定應為該關鍵詞等內容存在明顯有損我國公共秩序和公共利益的情形為限，但若搜索引擎服務商知道該關鍵詞明顯屬於侵犯他人合法權益的除外。在侵權責任認定中，不應割裂看待廣告法和避風港規則之間的矛盾。即使是避風港規則，對於像紅旗飄揚一樣明顯的違法信息，信息搜索服務提供者仍然具有審核義務，這就是我們常說的“紅旗”規則。
二是要設置更嚴格的事前審查義務：對於廣告主提供的關鍵詞，服務供應商有義務要求競價排名購買方提供使用該詞語的合法性證據。一旦競價排名購買方選擇了疑似他人所有的具有顯著性的詞彙，服務提供者應對其予以駁回。服務提供者未盡上述事前審查義務，則可以推定其為“知道或應當知道”其實施了具體的不正當競爭行為，要求其承擔連帶賠償責任。而在事後補救方面，服務提供者仍應當在收到通知後及時審查，立即下架確有侵權情形的競價廣告。
結語：22歲的大學生魏則西的悲劇猶在眼前，對於競價排名的法律規制雖然有了初步成效，但是對於部分新興的競價排名廣告類型法律仍具有滯後性，因此，相關新產業理應恪守商業倫理底線，用商業習慣和誠信道德去約束自己行為。
作者 ：眷誠法務 趙 倩
圖片 ：網 絡
