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2013-2019年全國高級人民法院貪汙罪案件大數據報告
北京市高界律師事務所刑辯團隊通過檢索Alpha案例庫，選取了2013至2019年全國高級人民法院審理的貪汙罪的91份二審判決書，從時間上的數量變化、地域分佈、裁判結果等方面予以分析，對貪汙罪的辯護策略和法院的裁判規律進行初步探索，以期對今後的刑事辯護工作提供借鑑和啟示。
一、大數據報告數據來源
1、案例來源：Alpha案例庫
2、罪名：貪汙罪
3、年份：2013—2019年
4、審理程序：二審
5、文書類型：判決書
6、法院層級：高級人民法院
7、檢索結果：91件
8、數據採集時間：2020年3月12日
（說明：因裁判文書的公開程度及公佈時間屬於不可控因素，因此與實際審結情況可能存在誤差。）
二、大數據報告數據分析
（一）整體情況分析
1、從時間分佈上看
筆者對上方的年份分佈進行分析可知，2013年到2019年，全國各地高院審理的二審貪汙罪案件從2013年的4件猛增到2016年的20件，這與黨的十八大以來大力開展發腐敗鬥爭的政策密切相關。
從2016年到2019年，在高院二審的貪汙罪案件數量連續下降，但仍與2014、2015年基本持平，且遠多於2013年的數量。這一方面說明之前的反腐鬥爭初步勝利，另一方面也說明反腐敗的工作仍然任重道遠。
關於反腐敗的工作仍然任重道遠這一點，需要結合我國的刑事案件管轄制度以及貪汙罪的量刑處罰來理解。
（1）高院二審的貪汙罪案件，其一審是在各地的中級人民法院進行的。而根據刑事訴訟法第二十條對中級法院管轄案件的規定，中級人民法院第一審管轄的刑事案件包括危害國家安全、恐怖活動案件，以及可能判處無期徒刑、死刑的案件。
本文中，指的是可能判處無期徒刑、死刑的貪汙罪案件才會由中級人民法院一審。
（2）中院一審的貪汙罪案件，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條的規定來看，要麼是貪汙數額特別巨大（300萬元以上）的案件，要麼是貪汙數額在150萬元以上不滿300萬元之間、並具有貪汙特定款物等特別嚴重情節的案件。總之，這樣的案件即使數量少，但每一起案件的危害都不小。
所以說反腐工作依然任重而道遠。
2、從地域分佈上看
筆者對上面的地域分佈分析可知，在當前篩選條件下，全國範圍內有25個省、市、自治區均有分佈。其中，貪汙罪案件分佈最多的主要集中在廣東省、北京市、貴州省，分別佔比18.68%、13.19%、7.69%。其中廣東省的案件量最多，達到17件。
關於經濟發展與貪汙賄賂犯罪（包含貪汙罪）的關係，一直以來有很多爭論，出現過很多種觀點。有人說二者成正比例關係，有人稱二者成反比例關係，有人言二者成同步狀態，有人認為貪汙賄賂犯罪是經濟發展必然要付出的代價，有人主張“雙向性的複合關聯論”、“雙重效應論”，等等。各種觀點可謂百家爭鳴，這不是本文重點，不再贅述。
（注：上圖中顯示該條件下案例數量排名前五的省份。）
(二)裁判結果
1、二審裁判結果
筆者在Alpha案例庫中篩查全國貪汙罪案件時，數據顯示，2013-2019年中院審理階段為一審的貪汙罪案件共計540件，而上訴至高院的數量共計91件，佔比16.85%。但在全部高院二審上訴案件中，最終對原審被告人維持原判的僅有9件，撤回上訴1件，發回重審2件，其他21件，改判的案件則多達58件（佔二審案件數量的63.74%）。
可見，貪汙罪案件總體呈現除上訴率低、改判率高的特徵。
2、主刑
通過對主刑的可視化可以看到，當前條件下包含有期徒刑的案件有65件，包含無期徒刑的案件有7件，包含死刑的案件有2件。
其中包含緩刑的案件有7件；免予刑事處罰的案件有4件。
3、附加刑
通過對附加刑的可視化可以看到，當前條件下件包含罰金的案件有40件，包含沒收財產的案件有31件，包含剝奪政治權利的案件有9件。
（四）審理期限可視化
通過對審理期限的可視化分析可以看到，當前條件下的審理時間更多處在365天以上的區間內，平均時間為1057天。
三、律師辯護策略及法院認定情況
1、不具有國家工作人員的主體身份，不構成貪汙罪
【案例索引】
（2019）京刑終115號，（2019）京刑終115號
【法院認為】
黃凱的行為是否構成貪汙罪
二審檢察機關認為黃凱構成貪汙罪的理由是，在該起事實中，黃凱屬於刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”，系國家工作人員，即協助人民政府從事土地徵收、徵用補償費用的管理工作的人員，具體職責為“負責對村民和宅基地進行核實確認，並提供給拆遷公司、評估公司相關證明材料，負責相關聯繫組織工作”。黃凱作為村基層組織人員協助從事土地徵收、徵用補償費用的管理工作，利用職務便利騙取國家拆遷補償資金，數額巨大，構成貪汙罪。本院認為，這一理由尚有疑問。
首先，上述理由源自2000年全國人大常委會通過的《關於〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》，但是本起事實中，黃凱顯然並不負責或者協助政府管理徵地拆遷的補償費用。在案證據顯示，2009年11月13日，金盞金融園區拆遷騰退辦公室出臺金盞金融園區拆遷騰退工作方案，拆遷騰退工作由金盞鄉城鄉一體化工作領導小組統一指揮，領導小組成員中沒有黃凱。領導小組下設9個專項組併成立10個職能小組（包括審核拆遷協議的審核組、發放拆遷補償款的資金結算組），黃凱為後勤保障組負責人，負責拆遷過程中後勤保障工作，其不具備主管、管理、經手拆遷補償款的職務便利。黃凱明知他人為獲取拆遷利益，為他人出具宅基地確認單，只是單純的幫助他人提供虛假材料的行為。因此，對黃凱並不能直接適用上述立法解釋，認定為依照法律從事公務的國家工作人員。
其次，村委會工作人員的身份具有雙重性。根據《村民委員會組織法》規定，村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織。村委會組織人員從事的管理村集體事務工作，不同於以國家或者政府名義實施的組織、領導、監督、管理與人民群眾利益及社會的生存、發展相關的各種國家事務和公共事務的活動。因此，村委會組織人員從事的管理村集體事務工作不屬於刑法第九十三條規定的“公務”活動，通常情況下村委會組織人員不屬於國家工作人員，只有在協助政府從事行政管理工作時才認定為國家工作人員。村委會組織人員利用職務便利實施侵佔、受賄、挪用等行為，構成國家工作人員貪汙、受賄、挪用公款罪，還是構成職務侵佔、非國家工作人員受賄、挪用資金罪等，關鍵是看其實施犯罪時所具體利用的職務便利。若是利用協助政府從事行政管理工作的職務便利的，應當以國家工作人員職務犯罪定罪處罰；若是利用管理村集體事務工作的職務便利的，應當以非國家工作人員職務犯罪定罪處罰。究竟利用了何種職務便利，一定要結合其工作性質、有無協助從事行政管理工作的行為、犯罪行為實施階段等具體判斷。在本起事實中，從表面上看，他人得以非法獲取拆遷補償款的原因似乎是經黃凱同意後由村委會出具宅基地確認單的行為，但從源頭上看，其實是黃凱違反曹各莊村集體討論程序和困難住房分配政策、擅自決定對剩餘困難住房的分配行為，而後者恰恰利用的是黃凱作為村書記管理村集體事務的職權，出具宅基地確認單不過是對黃凱這一違規越權行為的書面認可，並不具有行政管理工作的屬性。
最後，由於曹各莊村集資統一建設困難住房的事實客觀存在，只是在內部分配對象上需要經過村集體決策程序確定，而政府從事拆遷騰退補償安置工作並不會因村集體內部分配程序的差異導致拆遷補償標準有所不同，所以無論黃凱是否存在上述違規行為，其實並不會造成國家拆遷補償款的損失。
綜上，本院認為，黃凱的行為亦不構成貪汙罪。
【筆者觀點】
貪汙罪作為典型的身份犯，要求行為主體具有國家工作人員身份。根據刑法第九十三條第二款的規定，其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。對此，一定要從實質上去理解何為從事公務。從事公務是指，代表國家機關、國有公司、企業事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責。而公務主要表現為與職權相聯繫的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動。國家工作人員意義上的從事公務一定是與公權力密切聯繫的。
關鍵在於，行為人實施犯罪時所利用的職務上的便利具體是哪一種職務上的便利。就本案來說，行為人若是利用協助政府從事行政管理工作的職務便利的，應當以國家工作人員職務犯罪定罪處罰；若是利用管理村集體事務工作的職務便利的，應當以非國家工作人員職務犯罪定罪處罰。究竟利用了何種職務便利，一定要結合具體案情，綜合考慮行為人的工作性質、工作內容、權力屬性、權重程度等因素。
2、主觀上沒有貪汙故意，客觀上亦沒有實施貪汙行為，不構成貪汙罪
【案例索引】
（2016）遼刑終295號，遼寧省高級人民法院
【法院認為】
天照金公司是草廠項目的建設方，房建總公司是施工方，天照金公司與房建總公司之間存在著債權、債務關係。天照金公司作為建設方擁有草廠的土地使用權和在建工程所有權，同時房建總公司享有對天照金公司草廠施工費用的債權。現有證據證實草廠工程沒有決算，天照金公司沒有支付工程款，天照金公司欠房建總公司的工程投資款1557.75萬元債務掛在房建總公司賬上。在房建總公司入股天照金公司後，兩個公司之間是股權合作關係，雖然雙方簽訂了投資聲明，房建總公司退出天照金公司的經營，並將股權轉讓給上訴人謝藍儀，但現無確切證據證明天照金公司欠房建總公司工程款1557.75萬元與股權有對應關係，作為房建總公司的債權，房建總公司的工程投資款沒有被平帳，謝藍儀無法貪汙該債權。現草廠被房建總公司佔有出租，房建總公司的資產沒有消失，在雙方就草廠工程尚未決算，且沒有證據證實謝藍儀與程某義共謀將該草廠非法佔為己有，即具有“共同貪汙”的主觀故意的情況下，認定謝藍儀與程某義合謀將房建總公司投資1557.75多萬元建設的草廠非法佔為己有的事實不清，證據不足。故對謝藍儀及其辯護人所提“謝藍儀主觀上沒有貪汙故意，客觀上亦沒有實施貪汙行為，一審判決認定事實錯誤，不構成貪汙罪”的上訴理由和辯護意見，本院予以採納。
【筆者觀點】
在刑事訴訟中，認定被告人的行為是否構成犯罪，須符合嚴格的證明標準，區別於民事訴訟中的高度蓋然性裁判標準，認定被告人罪名成立必須形成完整無瑕疵的證據鏈條，用以認定被告人構成犯罪的證據不得存在相互矛盾、僅有供述孤證、缺乏與被告人的關聯性等情形，否則不得作為被告人成立犯罪的證據使用。
3、不構成貪汙罪，而是構成其他處罰相對較輕的犯罪，如挪用公款罪
【案例索引】
（2018）京刑終27號，北京市高級人民法院
【法院認為】
關於本案能否認定為貪汙罪的問題，經查，中經公司能源事業部經營方式為，陳保軍以中經公司能源事業部的名義從上游公司購進煤炭，再將煤炭銷售給下游公司從中獲取利差。陳保軍採用簽訂虛假合同，偽造過磅單、結算單等手段將中經公司錢款套出的行為，並未使中經公司的財產所有權滅失，賬目顯示中經公司支付的錢款購買了煤炭，按照操作流程，中經公司應將煤炭銷售給下游公司，在銷售過程中還應有相應的銷售合同及銷售賬目，結算後，中經公司收回成本並與振戎公司按比例獲取利潤。中經公司在經營中通過查庫可隨時發現購買煤炭的入庫情況，且經北京市人民檢察院檢察官調取的《報案材料》顯示，本案的案發確是中經公司在查庫中發現購買的煤炭未實際入庫而向司法機關報案，故陳保軍並未將涉案錢款非法佔有，其行為侵犯的是公款的使用權而非所有權，故對其行為應認定為挪用公款罪。
【筆者觀點】
挪用公款罪與貪汙罪是具有不同社會危害性的兩種犯罪。二者的主要區別在於：
第一，兩者侵犯的客體不同。貪汙罪侵犯的是公共財產所有權中的佔有、使用、收益、處分等全部權能，而挪用公款罪只侵犯公款的佔有、使用和收益權。
第二，兩者主觀故意的內容不同。貪汙罪的主觀故意是非法佔有公共財物，不準備歸還;而挪用公款罪的主觀故意是暫時佔有並使用公款，打算以後予以歸還。判斷挪用公款是否轉化為貪汙，應當按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認定行為人主觀上是否具有非法佔有公款的目的。
第三，兩者的行為方式不同。貪汙罪在客觀上表現為使用侵吞、盜竊、騙取等方法將公共財物據為己有;而挪用公款罪的行為表現為擅自決定動用本單位公款，雖然有時也採取一些欺騙手段，但一般不採用侵吞、盜竊、騙取手段。在挪用公款案件中，行為人通常會在帳面上留下痕跡，甚至會留下借款憑證，沒有平賬舉動，因而通過查賬能夠發現公款被挪用的事實。
四、結語
互聯網技術的發展使得人們獲取信息越來越便捷，然而相伴而生的是，人們面對海量信息在進行選取時也變得越來越麻煩。技術的發展推動著各行各業的發展，法律行業也是如此。筆者希望通過上述數據的初步分析，對律師辯護提供更細緻的幫助，也使當事人有一個更直觀的感受。
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