單位:北京大成(西安)律師事務所
交流郵箱:[email protected]
“法律”規定
“實際施工人”是在建設工程施工合同糾紛案件中出現的一個概念,其被規定在《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》之中。該解釋第一條第(二)項規定“沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的”;第四條規定“承包人非法轉包、違反分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效”;第二十五條規定“因建設工程質量發生爭議的,發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告起訴”;第二十六條規定“實際施工人以轉包人、違反分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人”。從該解釋規定可以認為,“實際施工人”是指依照法律規定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設的主體,包括施工企業、施工企業分支機構、包工頭等法人和非法人組織、公民個人等,是為區別於合法承包人、施工人而創設的概念。
表現形式
1. 借用資質或掛靠承包。該表現形式下的施工合同關係違反了《建築法》第二十六條第二款規定,“禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程”。
2. 違法轉包。該表現形式下的施工合同關係違反了《建築法》第二十八條規定,“禁止承包單位將其承包的全部建築工程轉包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建築工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人”。
3. 違法分包。該表現形式下的施工合同關係違反了《建築法》第二十九條第三款規定,“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包”。
認定標準
1、是否有掛靠合同,繳納了管理費。
2、是否實際履行了管理職責。
3、是否系項目採購、勞務分包的實施主體。
4、施工合同、施工資料、施工現場管理等情況。
