為幫助全球企業更好地應對疫情，國際商會（ICC）積極開展工作，於近期發佈了《不可抗力及艱難情形條款2020》及相關指導文件《商業合同中不可抗力條款應當考慮的一般因素》（詳見：國際商會發布《不可抗力及艱難情形條款2020》及相關指導文件）。
為幫助我國企業更好地理解和使用前述條款及文件，國際商會中國國家委員會（ICC China）對前述文件進行了翻譯，並特邀ICC China商法與慣例委員會執行主席、中國政法大學比較法學研究院前院長、博士生導師高祥教授對上述文件進行了譯審。
國際商會不可抗力條款（詳版）
不可抗力的概念為大多數法律制度所熟知，但各國法律所確立的原則可能存在實質性的差異。為了解決這一問題，當事人傾向於自行約定解決辦法，包括在合同中加入含不依賴於各國法律中的具體規定的不可抗力條款。為了協助當事人起草和協商這些條款，國際商會制定了兩個平衡的不可抗力條款：“詳版”（Long Term）和"簡版”（Short Term）。
國際商會不可抗力條款（詳版）可以嵌入合同，或者通過規定“國際商會不可抗力條款（詳版）併入本合同”的方式引入合同。當事人也可以國際商會不可抗力條款為基礎，擬定適合自己具體需求的“定製”條款。
如果當事人喜歡較短的條款，可以在其合同中引入國際商會不可抗力條款的“簡版”。不過，詳版為簡版未提及的問題提供了指引。
關於什麼構成不可抗力的問題，國際商會不可抗力條款旨在不可抗力的一般要求（在所有情況下均需滿足）與推定當事人無法控制、在合同訂立時不可預見的事件表現之間取得折中。為此，國際商會不可抗力條款提供了一個不可抗力的一般定義（第1條）和一份推定構成不可抗力（第3條）的不可抗力事件清單（第3條）。請當事人根據自己的具體需求核對該清單，並確認是否從中刪除或添加某些事件。
成功援引不可抗力條款的主要後果是，自不可抗力事件發生之日（前提是合同相對人得到及時通知）起，受影響的當事人的合同履行義務被免除，無需承擔責任或賠償因此造成的損失；如果事件是暫時性的，則該後果到妨礙履行的暫時性事件消失時停止。
1.定義
“不可抗力”指阻止或妨礙一方當事人履行合同項下的一項或多項義務的事件或情況（“不可抗力事件”）發生，且受障礙影響的當事人（“受影響的當事人”）證明：a)該障礙超出其合理控制範圍；和
b)該障礙在訂立合同時無法被合理預見；同時
c)障礙的後果無法被受影響的當事人合理避免或克服。
不可抗力的定義所規定的援引該條款的門檻低於履行不能。這體現在上述（a）至（c）項條件中明確提及的合理性要求。
2.第三方不履行
當一方當事人因第三方未能履行全部或部分合同而未能履行其一項或多項合同義務時，該當事人只有在其自身和第三方都能滿足本不可抗力條款第1條中規定的條件時，才可以援引不可抗力。
本條旨在排除第三方或分包商的不履行合同可能被視為不可抗力的情況。受影響的當事人必須證明第三方的不履行也滿足不可抗力的條件。這也適用於本不可抗力條款第3條的推定的規定。
3.推定不可抗力事件
在沒有相反證據的情況下，下列影響一方當事人的事件應推定符合本不可抗力條款第1條中規定的條件（a）和（b），受影響的當事人僅需證明該事件滿足第一條中的條件（c）：
推定不可抗力事件通常能夠滿足不可抗力要求的條件。因此，假定這些事件中的一項或多項發生，不可抗力條件就得到滿足，受影響的當事人無需證明本不可抗力條款第1條（a）和（b）項的條件的滿足（即該事件超出其控制範圍且是無法預見的），而將證明相反情況的責任留給合同相對人。在任何情況下，援引不可抗力的當事人必須證明條件（c）的存在，即障礙的後果不可能被合理地避免或克服。
a)戰爭（無論是否宣戰），敵對行動，入侵，外敵行動，大規模軍事動員；
b)內戰，暴亂，叛亂和革命，軍事政變或篡權，暴動，恐怖主義行為，破壞或海盜活動；
c)貨幣和貿易限制，禁運，制裁；
d)合法或非法的權力行為，遵守任何法律或政府命令，徵收，廠房扣押，徵用，國有化；
e)瘟疫，流行病，自然災害或極端自然事件；
f)爆炸，火災，設備損壞，運輸、電信、信息系統或能源的長期崩潰；
g)普遍的勞工騷亂，如抵制，罷工和封門，怠工，工廠和場所的佔領。
當事人可根據具體情況從清單中增刪事件，如排除權力行為或出口限制，或增列隻影響本企業的勞工騷亂。當事人應注意，在清單中增加新的事件並不免除他們證明該事件滿足第1條（c）項條件的責任。
4.通知
受影響的當事人應及時通知合同相對人。
5.不可抗力的後果
成功援引本不可抗力條款的當事人，從障礙導致合同無法履行時起，被免除履行合同項下的義務，免除賠償任何損失或任何其他違約救濟的責任，前提是及時向合同相對人發出通知，。如果未及時發出通知，則責任免除自通知到達合同相對人時起生效。如適用，合同相對人可自通知之日起暫停履行其義務。
本條的主要目的在於闡明，只要及時發出通知，受影響的當事人自障礙出現時起，就可以免於履行受不可抗力影響的合同項下的義務。為了避免受影響的當事人在未及時通知的情況下僅在後面（如，合同相對人主張不履行時）援引不可抗力，不可抗力的後果被推遲到通知收到時生效。
合同相對人在收到通知後可以暫停履行其義務，前提是該義務源於不可抗力所阻礙的義務，且是可以暫停的。
6.暫時性障礙
如果所援引的障礙或事件的影響是暫時的，則僅當所援引的障礙妨礙受影響的當事人履行其合同義務時，上述第5條中所列的後果才適用。一旦障礙不再妨礙其履行合同義務，受影響的當事人必須立即通知合同相對人。
7.減損義務
受影響的當事人有義務採取一切合理措施，以減少所援引事件對合同履行造成的影響。
8.終止合同
如果所援引障礙的期限實質上剝奪了雙方當事人合同下應有的合理期望，則任何一方均有權通過在合理期限內通知合同相對人以終止合同。除非另有約定，雙方當事人明確同意，任何一方均可在障礙期限超過120天時終止合同。
本款第8條確立了在每種情況下確定障礙時間不可持續、當事人有權終止合同的一般規則。為了增加確定性和可預見性，本條規定了最長120天的障礙持續期限。當然，當事人可以根據其需要隨時對此期限作出修改。
9.不當得利
在上述第8條適用的情況下，當任何一方當事人由於合同相對人在履行合同中所做的任何事情而在合同終止前獲得了利益，則獲得利益的當事人應向另一方當事人支付與該利益價值相等的款項。
國際商會不可抗力條款
（簡版）
此簡版是詳版的簡化版，僅包含一些基本規定。簡版是為那些希望在合同中併入一個涵蓋本語境下可能出現的最重要問題的平衡且精煉的標準條款的用戶所擬定的。
用戶必須清楚，就其本質而言，本簡版的範圍是有限的，其並不一定涵蓋與特定商業環境相關的所有問題。在此種情況下，當事人應基於國際商會的詳版起草一個詳細的條款。
01
“不可抗力”指阻止或妨礙一方當事人履行合同項下的一項或多項義務的事件或情況發生，且受障礙影響的當事人證明：[a]該障礙超出其合理控制範圍；和[b]該障礙在訂立合同時無法被合理預見；同時[c]障礙的後果無法被受影響的當事人合理避免或克服。
02
在沒有相反證據的情況下，下列影響一方當事人的事件應推定符合本不可抗力條款第1條中規定的條件（a）和（b）：（i）戰爭（無論是否宣戰），敵對行動，入侵，外敵行動，大規模軍事動員；（ii）內戰，暴亂，叛亂和革命，軍事政變或篡權，暴動，恐怖主義行為，破壞或海盜活動；（iii）貨幣和貿易限制，禁運，制裁；（iv）合法或非法的權力行為，遵守任何法律或政府命令，徵收，廠房扣押，徵用，國有化；（v）瘟疫，流行病，自然災害或極端自然事件；（vi）爆炸，火災，設備損壞，運輸、電信、信息系統或能源的長期崩潰；（vii）普遍的勞工騷亂，如抵制，罷工和封門，怠工，工廠和場所的佔領。
03
成功援引本不可抗力條款的當事人，從障礙導致合同無法履行時起，被免除履行合同項下的義務，免除賠償任何損失或任何其他違約救濟的責任，前提是及時向合同相對人發出通知。如果未及時發出通知，則責任免除自通知到達合同相對人時起生效。如果所援引的障礙或事件的影響是暫時的，則僅當所援引的障礙妨礙受影響的當事人履行其合同義務時上述後果才適用。如果所援引障礙的期限實質上剝奪了雙方當事人合同下應有的合理期望，則任何一方均有權通過在合理期限內通知合同相對人以終止合同。除非另有約定，雙方當事人明確同意，任何一方均可在障礙期限超過120天時終止合同。
國際商會艱難情形條款
一些國內法通過制定規則處理艱難情形問題，旨在保護由於某些事件的發生導致合同義務的履行比合同訂立時合理預期的艱難的不利方當事人。然而，各國法律所採用的解決方案可能因國家不同而差異明顯。當國內法要求當事人重新談判合同而重新談判失敗時，這種失敗的後果可能會有所不同：在有些法律下不利方當事人僅僅有權終止合同，而在另一些法律，不利方當事人有權請求法官或仲裁員根據情況的變化變更合同。
為了增加確定性，當事人會希望在獨立於規制該合同的法律的前提下，在合同中對這種情況作出規定。國際商會艱難情形條款意在以可以併入單個合同的標準條款來滿足這一需求。
鑑於爭議最大的問題之一是，在當事人無法就協商解決方案達成一致的情況下，由第三方（法官，仲裁員）對合同進行變更是否適當，本艱難情形條款為當事人提供了必須選擇的兩個選項：變更或終止。
即使某些事件的發生導致合同義務的履行比訂立合同時合理預期的更為艱難，合同當事人仍然應當履行其合同義務。
儘管有本艱難情形條款第1條的規定，合同當事人證明：
a)由於發生了超出其合理控制範圍的事件，且該事件在訂立合同時又不能合理地期待其考慮到，使其繼續履行該合同義務變得過於艱難；且
b)其不能合理地避免或克服該事件或事件的後果，當事人應在援引本艱難情形條款的合理期限內，協商能夠合理地允許當事人克服該事件後果的替代性合同條款。
第三條處理的是合同當事人無法就替代性合同條款達成一致的情形。在這種情況下，主要有兩種選擇：由合同一方當事人終止合同，或由對該合同有管轄權的法官或仲裁員變更或終止合同。在選項A下，援引艱難情形的一方當事人有權主動終止合同。
在選項B下，（在一些國家的國內法和《國際商事合同通則》中被承認），各方當事人有權請求法官或仲裁員變更或終止合同。此時，特別是在沒有合理變更的可能的情況下，法官或仲裁員可以決定兩種選擇中哪種更為合適。
如果怕第三方（法官或仲裁員）變更合同平衡，合同當事人認為選項B不合適，他們可以選擇選項A或C，因為這兩種選項不涉及由法官或仲裁員變更合同的問題。在選項A下，援引艱難情形的一方當事人有權主動終止合同——另一方當事人可以隨後主張前述決定非法——，同時在選項C下，任何一方當事人都可以請求法官或仲裁員宣告合同終止。
在當事人選擇變更合同的情況下，建議由法官或仲裁員邀請各方當事人提交必要的調整建議，該建議可能被作為變更合同的起點。
商業合同中不可抗力條款應當考慮的一般因素
01
在合同關係中，規則是合同當事人必須尊重合同並履行合同義務。然而，在某些情況下，如在發生不可抗力事件的情況下，一方當事人會因其無法控制的事件而無法履行義務。
02
商業合同通常會包括一個不可抗力條款，列明確定不可抗力事件存在的條件 —— 阻止或妨礙當事人履行其合同義務的事件或情況。
03
不可抗力條款因合同而異，因此檢查您使用的不可抗力條款的細節是很重要的。
04
在合同中沒有約定不可抗力條款的情況下，合同的準據法將發揮作用，因此建議合同當事人尋求法律幫助以獲得指導。不可抗力的概念尚未得到普遍認可，且不同的法律體系為妨礙商業合同履行的情況提供了不同的解決方案。
05
不可抗力條款通常具備一些基本特徵。（比如，國際商會不可抗力條款2020 (
https://iccwbo.org/publication/icc-force-majeure-andhardship-clauses/)，是一個平衡的示範條款，可為起草將來的合同提供有用的參考，併為用戶提供了簡版或詳版的選擇。）
06
許多不可抗力條款的基礎標準要求援引該條款的當事人證明：
障礙超出了當事人的控制範圍；
障礙在訂立合同時無法被合理預見；而且
障礙的後果無法被該合同當事人避免或克服。
07
如果商業合同的一方當事人就不可抗力事件發出了及時通知後成功地援引了不可抗力條款，那麼在不可抗力事件妨礙其履行合同期間，該當事人通常會被免除：
履行其受妨礙的合同義務的義務，以及
違約損害賠償責任。
合同相對人一旦收到援引不可抗力條款的一方當事人就不可抗力事件做出的及時通知，也可以被允許中止履行合同。
08
國際商會不可抗力條款2020(
https://iccwbo.org/publication/icc-forcemajeure-and-hardship-clauses/)規定，瘟疫和流行病是觸發使用該條款的推定障礙的示例；對於這種推定的障礙，援引該條款的當事人僅需證明其無法避免或克服此障礙。國際商會不可抗力條款2003採用了相似的做法。
09
國際商會的示範合同通常會或者引用國際商會不可抗力示範條款本身，或者像國際商會國際銷售示範合同那樣，包含基於國際商會不可抗力示範條款而起草的不可抗力條款。
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