在之前的文章中，張律師告訴過大家，掛靠人（實際施工人）其不能依據《建設工程司法解釋（一）》向發包人主張支付工程款，因為該條款僅針對的是違法轉包關係和違法分包關係，並不包括掛靠關係，那麼在掛靠關係中，作為實際施工人的掛靠人應當如何主張自己的權利呢？
司法實務中，存在很多觀點，有的人認為掛靠人作為實際施工人，雖然被掛靠人與發包方簽訂了合同，但並不是被掛靠人施工，所以掛靠人與存在事實合同關係，故掛靠人有權向發包人主張工程款，也有觀點認為，只有發包人明知實際施工人為掛靠人而非被掛靠人的情況下，才能認定掛靠人與發包人成立事實合同關係。
所以實踐中應作區別對待，如果發包人簽訂合同時明知掛靠人借用被掛靠人資質來施工工程並且對此是一種追求或放任的態度，那麼發包人與被掛靠人簽訂的合同應當視為發包人與掛靠人之間的意思表示，對雙方產生拘束力。可依據《合同法》第402條，將掛靠人視為委託人，被掛靠人視為受託人，成立一種顯名的委託代理關係，此種情況下掛靠人作為實際施工人的可以基於合同向發包人主張權利。當然實踐中需要注意收集發包人明知此情況的相關證據予以印證。相反，如果發包人並不明知，其只是基於對被掛靠人資質的信賴而與被掛靠人簽訂合同的 ，基於信賴保護原則，該合同只能約束髮包人和被掛靠人，掛靠人作為實際施工人不能以合同當事人的身份向發包人主張工程款，其也不能依據《建設工程司法解釋一》第26條突破合同相對性向發包人主張工程款。
故在發包人不明知或者掛靠人沒有證據證明發包人明知的情況下，掛靠人作為實際施工人應當如何主張權利呢？有觀點認為掛靠人可基於不當得利要求發包人支付工程價值款項，因為基於掛靠產生的建設工程施工合同應屬無效，無效合同中的財產返還性質屬於不當得利返還，但是在《建設工程施工合同案件審理指南》一書中，其觀點還是認為在發包人不明知的情況下，直接越過合同當事人的被掛靠人，將不當得利返還認定存在與發包人與掛靠人之間，有違合同相對性的一般原理。
司法實踐中通常認為，掛靠人可依據代位權訴訟向發包人主張權利。所謂代位權即《合同法》第73條的規定：“因債務人怠於行使到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬於債務人自身的除外。”因此，如被掛靠人怠於向發包人主張合同約定的到期工程款，掛靠人一般可遵循代位權向發包人提起代位權之訴。但是必須滿足代位權的必要條件。而往往實踐中，被掛靠人與掛靠人之間並不會約定工程款支付義務，而是工程款轉付義務。如發包方已經與被掛靠人已經結算，且被掛靠人與掛靠人之間的轉付條件已成就的情況下，掛靠人是可以依據代位權訴訟向發包人提起訴訟的。但如果是發包人已經將工程款支付給被掛靠人，被掛靠人拒不支付給掛靠人的，掛靠人是直接可以依據合同起訴被掛靠人的。
實踐中存在爭議的主要是，如果被掛靠人怠於與發包人結算，但是一直按約定轉付工程進度款的，能否認定掛靠人對被掛靠人享有到期債權並提起代位權訴訟。這種情況下，因為掛靠合同屬無效合同，那麼根據合同法第58條規定，合同無效因該合同而取得的財產應當返還，有過錯的一方應賠償對方因此所受到的損失，雙方均有過錯的，應當各自承擔責任。此前說過，掛靠人不能根據《建設工程司法解釋一》第26條向發包人主張權利，在發包人不明知的情況下也不能基於合同向發包人主張權利。那麼掛靠人作為實際施工人，其所投入的人力、物力已經物化成建設工程，故其投入可視為合同無效後的損失。對此損失的形成，因被掛靠人怠於與發包人結算或主張工程款，則其應當對掛靠人的損失承擔一定賠償責任。其債權的形成和給付責任應當另行通過訴訟或仲裁方式確定，不宜在代位權訴訟中一併解決，如掛靠人已經提起代位權訴訟的，應當依照《合同法司法解釋一》第15條規定，告知掛靠人另行起訴，已受理的代位權訴訟中止審理。
實踐中其實操作比較方便的就是，實際施工人可以與被掛靠人簽訂債權轉讓協議，這樣實際施工人就可以以自己的名義向發包人主張到期債權。同時，此方式也可以用於違法轉包和違法分包的情形之中。
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