【建設工程】標前合同(無效、不做結算依據)+備案中標合同(無效，結算依據)
裁判要旨
未經招標而簽訂的合同應當認定無效，而後又通過招投標程序簽訂的《建設工程施工合同》系串通投標而無效，兩份合同均被認定無效，應當審查雙方當事人實際履行的是哪一份合同，從而確定以哪一份合同結算工程價款。
案例515江蘇省高級人民法院(2014)蘇民終字第0245號“浙江天業建設有限公司與泰州市新東方房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案”
關於雙方當事人就一明工程訂立的《施工合同意向協議》及《建設工程施工合同》的合同效力問題。二審法院認為，當事人於2008年10月30日簽訂的《施工合同意向》系未經招標而簽訂的合同，故應當認定無效。雙方當事人就一期工程在招標前簽訂了《施工合同意向協議》，就工程內容、造價、結算依據、工程款支付等實質性內容進行了約定，且A建設公司已實際進場施工，因此雖然雙方當事人又通過投標程序簽訂了一期工程的《建設工程施工合同》，因此，原審法院認定雙方當事人系串通投標且中標無效並無不當。據此，一期工程《建設工程施工合同》應認定無效。
關於工程價款的結算依據問題。A建設公司認為應當按照《施工合同意向協議》按實結算。二審法院認為，雙方當事人就一期工程簽訂了兩份合同，一份系2008年10月30日的《施工合同意向協議》，另一份為2009年5月28日的《建設工程施工合同》。《施工合同意向協議》)第六條約定，“工程結算依據按《江蘇省建築與裝飾工程計價表》(2004版)定額與政府相關計價文件下浮9％，材料價格按《泰州市工程造價管理》信息價執行。該工程的同期指導價，加權平均，人工及材料執行政府調價文件(補差不下浮)，工程類別按造價部門核定為準，材料市場價漲跌超過同期指導價加權平均後在±5％範圍內不作調整，工程量按實決算。”而《建設工程施工合同》的專用條款第六條“合同價款與支付”中約定“本合同採用固定價格，主要建築材料上漲或下跌度在5外以內的差價不作調整，超出漲跌幅度範圍的材料差價按泰州市工程造價管理信息價按實調整，人工費按江蘇省建設廳發佈的調價文件調整，其他計價項目均不調整。雙方約定合同價款的其他調整因素:發包人認可的設計變更和認可的工程簽證按中標時的下浮9％進行結算。
從工程款結算方式的約定來看。《施工合同意向協議》約定為據實結算，而《建設工程施工合同》約定為固定價格，由於該兩份合同均被認定無效，故應當審查雙方事人實際履行的是哪一份合同，從而確定以哪一份合同結算工程價款。
首先，從兩份合同的約定來看，第一份合同為“意向協議”，其中工程造價約定暫定4000萬元。(實際按中標價)”第十一條“開標後乙方若能中標，雙方在十日內簽訂施工合同……如乙方不能作為中標單位、在開標後三日內甲方將全額退還乙方的投標保證金。”從上述約定來看，該份合同僅是意向性協議，當事人對於工程價款約定了暫定價，實際價款按中標價履行，並且對於A建設公司能否中標並不確定。
其次，根據雙方當事人向本院提供的證據分析，A建設公司提供的證據僅能證明在簽訂《建設工程施工合同》前，A建設公司即已進場施工，並不能證明雙方履行的即是《施工合同意向協議》，B房地產公司提供的證據，從以下幾個方面可以證明雙方實際履行的系《建設工程施工合同》。
(1)從工程款支付情況來看，根據付款明細，一期工程有三筆付款均為380萬元，一期工程《建設工程施工合同》中約定的總價款為3797.5666萬元。工程進度款支付方式為:“以後每完成三層並經確認已完成工程量後支付工進度款，計付4次，每次支付承包總價的10％，10％的進度款與380萬元相合，而《施工合同意向協議》約定的總價款為4000萬元，工程款支付約定為“三層主體完成後一週內付總價的10％，以後每三層付總價的10％”，進度款即為400萬元，而實際付款為380萬元，並未按此協議支付。
(2)從工程竣工驗收後，雙方當事人結算、審計的情況來看，也是依據《建設工程施工合同》專用條款第九條第33款的約定“對工程竣工結算價款進行審計的工程造價諮詢機構，由發包人指定”的約定。B房地產公司委託振興公司進行了審計，審計的依據亦是《建設工程施工合同》。
(3)根據雙方當事人發生後達成的備忘錄的內容來看，雙方亦明確不放棄按原《建設工程施工合同》的約定追究對方的違約責任。
最後，根據一期工程交接結算資料清單載明的內容來看，B房地產公司在該“結算資料清單”中明確註明“以上資料收悉，我公司將依據2009年5月29日雙方簽訂的《建設工程施工合同》之約定，對有效簽證變更進行審核”。而A建設公司在該清單中蓋章確認，當時並未提出異議。
因此，通過以上分析，可以證實一期工程實際履行的合同為2009年5月28日簽訂的《建設工程施工合同》，該合同的定的結算方式為固定價合同，而根據一期工程招標文件第(十八)條“造價調整”“本工程採用固定總價合同。合同簽訂後除第十九條約定的材料價格可以調整外，其餘上級調價文件皆不考慮:1.工程價款及工期調整條件：①招標人確認的工程量減；②招標人確認的設計變更或施工條件變更。2有效工程變更及工程簽證按實調整。”因此，該合同中約定的固定價格應為固定總價，超過合同範圍的工程量變更及設計變更部分按實調整，故一審法院採用鑑定意見中的“合同加變更”方式確定A建設公司的工程價款並無不當。