來源：永安期貨（ID：yaqhhz）
私募基金屬於正常的金融投資方式，而非法集資（包括非法吸收公眾存款和集資詐騙罪）則屬於嚴重的刑事犯罪，二者之間有本質差別。但現實中，邊界模糊。今天起我們將介紹一些私募違法違規的典型案例，從中吸取經驗教訓，謹防非法投資！
案例：資產管理計劃或私募基金投資者200人上限
1、法律規定
“200人上限”規則，具體規定在《中華人民共和國證券法》和《中華人民共和國基金法》等法律，以及《私募投資基金監督管理暫行辦法》等部門規章中：
（1）《中華人民共和國證券法》第十條：“公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，並依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核准；未經依法核准，任何單位和個人不得公開發行證券。有下列情形之一的，為公開發行：（一）向不特定對象發行證券的；（二）向特定對象發行證券累計超過二百人的；（三）法律、行政法規規定的其他發行行為。”
（2）《中華人民共和國證券投資基金法》第八十七條：“非公開募集基金應當向合格投資者募集，合格投資者累計不得超過二百人。”
（3）《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十一條：“私募基金應當向合格投資者募集，單隻私募基金的投資者人數累計不得超過《證券投資基金法》、《公司法》、《合夥企業法》等法律規定的特定數量。投資者轉讓基金份額的，受讓人應當為合格投資者且基金份額受讓後投資者人數應當符合前款規定。”
（4）2016年5月版《證券期貨經營機構落實資產管理業務“八條底線”禁止行為細則（修訂版徵求意見稿）》體現了中國基金業協會對私募投資者人數問題的最新自律管理要求，該新版《細則》第四條第（五）項規定：“向非合格投資者銷售資產管理計劃，或者投資者人數累積超過200人，若同一資產管理人的多個同類型資產管理計劃的投資標的完全相同，應合併計算投資者人數。”
2、穿透核查
上述“若同一資產管理人的多個同類型資產管理計劃的投資標的完全相同，應合併計算投資者人數”的規定，實際上是對資產管理計劃、私募基金的穿透核查要求，即在特定情形下，不再將資產管理計劃、私募基金視為一個單一主體，而將其穿透合併計算投資者人數。
但是，社會保障基金、企業年金等養老基金，慈善基金等社會公益基金、依法設立並在基金業協會備案的投資計劃、中國證監會規定的其他投資者等主體投資資產管理計劃的，不再穿透核查最終投資者是否為合格投資者和合並計算投資者人數。
3、典型案例
【案例一】某基金子公司A先後設立獨角獸1號、獨角獸2號等兩個專項資產管理計劃，分別有107名和121名投資者，先後投向某非上市公司B的股權。兩個專項資產管理計劃合計投資者228人。
按每個投資者認購100萬元計算，200名投資者合計2億元，這對於金額較大的投資項目而言遠遠不夠。因此，實踐中存在單個管理人發行多個結構相同或相似、投資標的完全相同的私募產品的情形，從而擴大募集資金規模。但根據新版《細則》規定，獨角獸1號、獨角獸2號將被合併計算投資者人數，超出200人上限，構成違規。
【案例二】某私募基金管理人A先後設立阿爾法1號、阿爾法2號、阿爾法3號、阿爾法4號等四個契約型私募證券基金，分別有152名、112名、97名、135名投資者；阿爾法1號、阿爾法2號各有80%的資金投向完全相同的證券組合，其餘20%不同；阿爾法3號、阿爾法4號全部資金用於認購上市公司B非公開發行的股票，合計投資者232人。
該案例中，阿爾法1號、阿爾法2號只是部分投資組合相同，投資標的仍存在一定差異，不應合併計算。但是，如果故意以絕大多數（如99%）資金投向相同組合，僅極少量（如1%）資金購買不同的現金管理類產品，以此規避“投資標的完全相同”的標準，是否會被基金業協會以“實質重於形式”為由認定為違規，有待進一步探討。
對於阿爾法3號、阿爾法4號，全部資金用於認購同一上市公司股票，屬於投資標的完全相同的情形，應當合併計算投資者人數。而且，按照中國證監會在2015年10月底的保代培訓上提出的要求，鎖價發行（即三年期定增）中的投資者若涉及資產計劃、理財產品等，在公告預案時即要求披露至最終出資人，所有出資人合計不得超過200名。此外，結合《上市公司非公開發行股票實施細則》對發行對象的解釋以及實踐中的案例，私募基金管理人A以其管理的多個私募基金參與認購，可將阿爾法3號、阿爾法4號視為一個發行對象。
案例啟示：如何理解和準確適用“若同一資產管理人的多個同類型資產管理計劃的投資標的完全相同，應合併計算投資者人數”這一規定，即是否應合併計算投資者人數，應以投資標的是否完全相同作為首要標準，併兼顧實質重於形式的原則進行研判。
案例：挪用私募基金財產案例
1、法律規定
《私募投資基金監督管理暫行辦法》（以下簡稱《私募辦法》）第二十三條規定，私募基金管理人、私募基金託管人、私募基金銷售機構及其他私募服務機構及其從業人員從事私募基金業務，不得侵佔、挪用基金財產。
2、案情簡介
2015年3月，G證券公司作為託管公司（以下簡稱“G公司”）與Y投資公司簽署“XX對沖基金”託管協議，並向其提供多份蓋有公章的空白基金合同文本，以便在募集資金過程中使用。該“對沖基金”的投資者多為Y公司高管及員工的親友或熟人。同年6月，2名投資者前往G公司查詢基金淨值，卻被公司負責人告知，合同中約定的託管賬戶未收到客戶認購款。
雙方公司經交涉後發現，原來Y公司採用偷樑換柱的手法，將基金合同文本中原募資託管賬戶頁替換為Y公司自有銀行賬戶頁。顯然，投資者在簽署合同過程中，未發現異常，並向被篡改後的募資賬戶打款。
G公司隨即向公安機關報案並向當地證券監管部門反映該情況。ＸＸＸ證監局在接到線索後迅速派人前往G公司核查，通過調取協議合同、賬戶資金流水等資料，同時對照合同、逐層追蹤資金流向，證實Y公司確將合同託管賬戶篡改為自由銀行賬戶，並違規將客戶投資款580萬元劃轉至公司高管及關聯自然人銀行賬戶挪作他用。據總經理配偶D某（負責管理公司銀行賬戶和公章）交代，被挪用的資金用於民間借貸。在持續的監管高壓下，Y公司最終將580萬元的投資款全部退還給投資者，並向G公司歸還全部基金合同文本，該事件潛在的風險隱患被消除。
3、案例分析
本案是私募基金領域違規挪用私募基金財產的典型案例，具有以下特點：
（1）藉助“基金財產由證券公司託管”，騙取投資者信任；
（2）藉助“對沖基金”概念，迷惑、吸引投資者；
（3）利用私募基金合同簽訂中的漏洞，挪用基金財產；
（4）利用熟人關係麻痺投資者。
【案例啟示】對投資者而言，應審慎選擇私募基金投資，並在投資過後對私募基金管理機構和託管機構給予持續關注和監督
（1）要量力而行。符合《私募辦法》關於私募基金合格投資者要求。
（2）要摸清底細。瞭解私募管理人登記及工商註冊情況，瞭解私募基金管理人以往業績情況、市場口碑以及誠信規範情況。
（3）要細看合同。基金合同是規定投資者與私募基金管理人之間權利和義務的重要文書。
（4）要持續關注。投資者在認購私募基金產品後，要持續關注私募基金產品投資、運行情況，要求私募基金管理人按約定履行信息披露義務。
案例：資金池業務分類特徵及處罰案例
1、監管規定
根據《關於進一步加強基金管理公司及其子公司從事特定客戶資產管理業務風險管理的通知》（證監辦發[2014]26號）和《證券期貨經營機構落實資產管理業務“八條底線”禁止行為細則（2015年3月版）》，中國證監會和基金業協會明確規定不得開展資金池業務。
2、資金池的類型和特徵
根據監管法規並結合實踐經驗，資金池業務有以下幾種情形：
（1）期限錯配
期限錯配是指資產管理計劃定期或不定期（如3個月、6個月）進行滾動發行或開放，資金投向存續期比較長（如3年、10年）的標的（如信託計劃、資產管理計劃、有限合夥份額等），投資者的投資期限與投資標的的存續期限、約定退出期限存在錯配，且資金來源與項目投向無法一一對應。
（2）混同運作
一是不同資產管理計劃進行混同運作，資金與資產無法明確對應；例如多個資產管理計劃交叉投資於多個標的資產的情形，即“資金池”對接“資產池”。
二是資產管理計劃未單獨建賬、獨立核算，多個資產管理計劃合併編制一張資產負債表或估值表；例如單一資產管理計劃下分成若干“子賬戶”，雖然每個子賬戶的投資都能確保資金與項目一一對應，但共用一張財務報表，未單獨建賬核算。
（3）分離定價
分離定價是指資產管理計劃在開放參與、退出或滾動發行時未進行合理估值，脫離對應資產的實際收益率、淨值進行分離定價；例如資產管理計劃投資於非標資產後，雖然發生了投資損益但未進行估值，之後資產管理計劃開放，管理人自行確定以單位份額淨值1元接受投資者參與，造成實際價值與人為定價的背離。
對於投資標準化證券的資產管理計劃產品，如果能夠進行公允估值，投資者按照淨值參與、退出，且退出資金沒有得到任何本金和收益保證，則不屬於資金池。
（4）例外情形
例外情形一：風險處置
根據基金業協會擬對《八條底線細則》修改的討論意見，資產管理計劃所投資資產發生不能按時收回投資本金和收益情形的，資產管理計劃通過開放參與、退出或滾動發行的方式由後期投資者承擔此類風險，但管理人進行充分信息披露及風險揭示的，可以不認定為資金池。
這種情形為管理人的項目風險處置明確了一條可行路徑，但是管理人應特別注意，信息披露和風險揭示務必做充分，須讓投資者明確瞭解、認可其委託資金最終用於投資已發生風險預警或風險事件的項目，如果募集時已有具體的風險處置計劃，也應一併向投資者充分披露。
例外情形二：先募後投
實踐中存在這類情形：資產管理計劃募集時尚未確定具體投資項目，成立後再由管理人篩選投資項目並運用委託財產，而且資產管理計劃運作期設有開放期。
如果該資產管理計劃確實是採用了多樣化的組合投資策略，而且可以準確估值，並按照估值開放參與、退出，那麼就滿足了基本的合規性要求。但該種情形要特別注意：一是要確保估值方法的合理性、公允性，不能變相包裝為按固定收益退出；二是要確保所投資資產確實屬於組合投資標的，不能實際投向少量長期限、非標資產，實際上又構成期限錯配；三是在募集時資產管理合同中應當明確約定標的篩選原則、投資策略等事項。
3、違規案例
2014年8月13日，中信信誠管理的“中信信誠穩健收益3號金融投資專項資產管理計劃”（以下簡稱“穩健收益3號”）設立第2期，資金規模4億元，用於受讓YL集團持有的下屬企業的股權收益權，資金用途為用於滿足YL集團及下屬公司的生產運營流動資金需求，投資期限為6個月，由YL集團按照年化12.5%的回購溢價率對股權收益權進行回購。8月19日，穩健收益3號收到以投資顧問費名義劃付的款項800萬元。9月3日，穩健收益3號向中信信誠管理的“中信信誠現金管理金融投資專項資產管理計劃”劃付款項800萬元。
2014年9月23日，穩健收益3號收到第1期投資本金3060萬元，同日，穩健收益3號清退了第1期資金3103萬餘元，並將43640.19元結轉至第2期。穩健收益3號第1期與第2期沒有任何關聯。2015年2月2日，中信信誠決定將穩健收益3號第2期所持有的YL集團下屬企業的股權收益權投資期限延長1年，提高延長期內回購溢價率至15%。
【案例啟示】資金池業務違背資產管理業務本質，極易形成投資者剛性兌付預期，滑向龐氏騙局，金融風險潛藏期長，一旦爆發，就會給投資者造成重大損失。
中國證監會和基金業協會嚴禁證券投資基金行業開展資金池業務，今後將繼續按照實質重於形式的原則對違規資金池業務進行甄別，對涉及機構從嚴處理，對資金池業務進行全面清理。
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