寫在中銀協、中基協就銀行託管責任開撕之際
律師視角看“阜興事件”解決方案
公開信息顯示：阜興集團（以下簡稱阜興系）是一家集商業地產、資產管理、金融、稀有金屬、健康醫療、貿易和文化傳媒等產業於一體的大型民營集團，下屬分（子）公司近100家，員工3800人。業務範圍以北京、上海、深圳、南京、寧波、杭州、青島、長春為核心，輻射華北、華東、華南、東北、深港區域。2017年集團資產管理總額超過350億元，貿易總額突破300億元。今年5月底，該公司名稱由原“上海阜興金融控股（集團）有限公司”變更為“上海阜興實業集團有限公司”。
阜興系主要控制著上海意隆財富投資管理有限公司、上海西尚投資管理有限公司、上海鬱泰投資管理有限公司和易財行財富資產管理有限公司四傢俱有私募基金牌照的公司，而這4家公司旗下目前仍在運作中的私募基金就多達114只。
其中：
上海意隆財富投資管理有限公司正在運作的有16只基金；
上海西尚投資管理有限公司正在運作的有53只基金；
上海鬱泰投資管理有限公司正在運作的有44只基金
易財行財富資產管理有限公司正在運作的有1只基金
阜興系旗下目前的私募基金存續規模或達270億元。存續的基金產品中有多少存在風險，還有待進一步調查。
一個月之前，阜興系實際控制人失聯，旗下四傢俬募基金管理公司經營中斷，所發行的產品無法兌付，風險逐步暴露，給投資者合法權益造成重大影響。
以上為“阜興事件”！
為此，作為中國基金行業的自律監管組織，中國證券投資基金業協會（以下簡稱中基協）於事件發生之後很快發聲，要求“在私募基金管理人無法正常履行職責的情況下，託管銀行要按照《基金法》和基金合同的約定，切實履行共同受託職責，通過召集基金份額持有人會議和保全基金財產等措施，盡最大可能維護投資者權益”。
而託管人的行業自律組織——中國銀行業協會（以下簡稱中銀協）對中基協託管銀行責任的觀點並不認同，並在官網上發表其首席法律顧問的署名文章，公開聲明稱
託管行不是共同受託人，不具備召開基金份額持有人會議、統一登記私募基金投資者情況、保全基金財產等法定職責和義務。兩大協會為此正式開撕！
一時間，市場風雲變幻，各位 “磚家”輪番上陣，為自己的金主搖旗吶喊，推脫責任。
而受害人只能在烈日下往返於公安、銀行等機構。
公安機關表示這是經合法備案的私募機構，無犯罪證據無法立案。
託管銀行認為：私募的託管是按照規範運作。中基協要求託管銀行履行的共同受託責任超出託管銀行法定職責範圍，投資人要求披露信息的訴求，需要權利部門對接，比如法院、公安機關、基金管理人等，銀行不直接面對單個投資人。
就像一個熊孩子將鄰居孩子打傷，鄰居家長要求熊孩子的家長承擔責任，公安說這熊孩子年齡不符合查處條件，親媽說是被打孩子該打。而被打傷的孩子在地上沒人管了！
作為一名律師，從受害人的角度分析，有以下維權思路供大家探討：
一、沒有任何法律規定犯罪嫌疑人利用私募基金犯罪的，可以不受法律追究。從公開數據顯示，利用私募基金從事犯罪而被追究合同詐騙或者非法集資的大有人在。
關鍵在於阜興事件是否有犯罪事實需要被追究刑事責任？
實際控制人失聯不等於有犯罪事實！
公安機關在沒有犯罪事實需要被追究刑事責任證據的情形下不予立案並沒有過錯。
關鍵就在於是否有證據可以證明阜興事件有犯罪事實需要被追究刑事責任？是構成非法集資還是合同詐騙還是構成其他犯罪？都要靠證據說話。
而證據從哪裡來？
當然是從調查來！
那麼誰有權對此事進行調查？
筆者認為：根據現行的法律規定——《中華人民共和國證券投資基金法》（以下簡稱基金法），阜興事件在目前情形下應該由中國證券監督管理委員會（以下簡稱證監會）依法立案調查。
《基金法》第一百一十二條第（三）項規定： 證監會有權對基金管理人、基金託管人及其他機構從事證券投資基金活動進行監督管理，對違法行為進行查處，並予以公告。根據第一百一十三條規定：國務院證券監督管理機構依法履行監管職責，有權採取下列措施：
（一）對基金管理人、基金託管人、基金服務機構進行現場檢查，並要求其報送有關的業務資料；
（二）進入涉嫌違法行為發生場所調查取證；
（三）詢問當事人和與被調查事件有關的單位和個人，要求其對與被調查事件有關的事項作出說明；
（四）查閱、複製與被調查事件有關的財產權登記、通訊記錄等資料；
（五）查閱、複製當事人和與被調查事件有關的單位和個人的證券交易記錄、登記過戶記錄、財務會計資料及其他相關文件和資料；對可能被轉移、隱匿或者毀損的文件和資料，可以予以封存；
（六）查詢當事人和與被調查事件有關的單位和個人的資金賬戶、證券賬戶和銀行賬戶；對有證據證明已經或者可能轉移或者隱匿違法資金、證券等涉案財產或者隱匿、偽造、毀損重要證據的，經國務院證券監督管理機構主要負責人批准，可以凍結或者查封。
發現違法行為涉嫌犯罪的，根據該法第一百一十七條規定，證監會應當將案件移送司法機關處理。
二、在目前情形下，如上所述，投資人有權請求證監會履行調查職責，在阜興事件涉嫌犯罪的情形下，由證監會依法移交公安機關處理。
三、雖然阜興系的實際控制人失聯，但是這些基金管理人的機構存在，各管理人的高管團隊和法定代表人等未必失聯，可以通過公開信息或者管理人的高管、銀行流水等調查阜興系基金的規模和資金的去向。
調查收集基金管理人和託管人在履行基金合同的相關證據，調查基金管理人和託管人是否盡職履責，鎖定相關證據，根據政府的調查結果再依法提出索賠。
託管銀行其託管責任是否包括共同受託，是否有義務召開投資人會議和保全財產？筆者認為目前可以暫時擱置，等待證監會或者公安機關的調查結果後再根據法律規定進行分析論證。畢竟託管銀行的責任界定目前不是主要的問題，目前的主要問題是阜興事件到底有多大影響，資金是否被實際控制人挪用或者構成非法集資等，造成了多大的資金損失，這些資金都到哪去了，實際控制人在哪？基金管理人和託管人是否違法行為等？這些都必須等司法機關或者證監會調查、定性，託管銀行畢竟跑不了，中銀協和中基協不需要著急定調子、劃責任。
以上為筆者拙見，因水平和能力有限且本文僅僅是根據公開信息所書寫，難免有疏漏，如有錯誤歡迎大家指正。
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