內容提要：刑法理論自提出不成文構成要件要素概念之後，並未結合(具體)法定犯的特殊性做有針對性的發展。以串通投標罪等為代表的、刑法條文未規定違反何種國家規定的法定犯，如何理解並確定其構成要件要素，在理論和實務中存在爭議。根據法定犯的原理，立法預設前提以及司法實踐的判決，宜增加“違反招投標法”作為串通投標罪不成文的構成要件要素，以從法教義學角度強化對法益的保護，並增加罪刑法定原則在法定犯領域的體現度。“違反招投標法”作為串通投標罪不成文構成要件要素之確立，是一個具有穿透力的話題，它意味著在其他類似立法例的法定犯中，“違反……規定”同樣為其不成文的構成要件要素。基於刑法教義學的構成要件理論，以及法定犯與自然犯的本質區別，探討並發展以串通投標罪為代表的法定犯不成文構成要件要素理論，對於避免法定犯日益淪為口袋罪，豐富法定犯及構成要件理論與實踐，都具有深遠的意義。
關鍵詞：法定犯；串通投標罪；不成文的構成要件要素
刑法分則犯罪的構成要件有成文的構成要件與不成文的構成要件之分，“成文的構成要件要素，是指刑法明文規定的構成要件要素；不成文的構成要件要素，則是刑法表面上（文字上）沒有明文規定，但根據刑法條文之間的相互關係、刑法條文對相關要素的描述所缺的，成立犯罪所必須具備的要素。”前者如《刑法》第305條偽證罪的主體要件、行為要件，後者如《刑法》第266條主觀上非法佔有目的之要件。法律的適用乃是依據法條的規定結合案件事實進行邏輯演繹與推理，這樣一個法律解釋的過程，是保障法的安定性落實的過程。法條規定的不成文的構成要件要素，因其不成文，對於法的安定性而言似乎存在挑戰。為此，準確界定不成文的構成要件要素，關係著法律漏洞的補充適用、法律解釋結論的準確性等根本問題。下文擬以串通投標罪為例，討論如何準確添加法定犯的不成文構成要件要素並加以實踐運用等問題，以期進一步推動法定犯及犯罪構成要件理論的發展。
一、問題提出：串通投標罪主體確定是否適用招投標法
《刑法》第223條規定，“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節嚴重的”，構成串通投標罪。該條並未像其他法定犯那樣規定“違反……規定”，比如規定“違反招投標法”，導致實務中是否要根據有關招投標法律法規的規定認定犯罪的成立存在爭議，並導致司法實踐中的同案不同判。這些爭議不但影響了串通投標罪司法適用的統一性，更衝擊了刑事法治原則——罪刑法定的人權保障效果。如何結合成文與不成文構成要件要素的有關理論，以及串通投標罪立法規定與司法問題，探討串通投標罪的不成文構成要件要素，乃至整個法定犯的不成文構成要件要素，具有重要的理論與實踐意義。
案例1.被告人蔡某某於2016年10月間，為承包本市奉賢區南橋鎮農村生活汙水處理工程，自行聯繫取得了二十餘家參與投標的建築公司的實際競價權，又與陸某某(另案處理)共謀，通過陸某某等人的聯絡取得了十餘家投標公司的實際競價權。經上述公司相互串通投標，蔡某某最終得以299.5萬餘元的價格中標工程。蔡某某是否構成串通投標罪？
案例2.某市國信項目管理諮詢有限公司，法定代表人為關某。該市鑫基業公司對某小區共計9棟樓工程進行招標，為保證其借用資質的鉅曄公司中標，鑫基業公司找到國信公司操縱本次招標。國信公司聯繫金成公司、北方建設有限公司為鉅曄公司陪標，最終鉅曄公司中標，中標價格為1.2億元。國信項目管理諮詢有限公司是否構成串通投標罪？
案例3.有招標代理資質的某監理公司接受市政府委託，為一經濟適用房建設工程招標代理。在招標過程中，經人介紹，監理公司負責人鄭某認識了某建築公司負責人李某。李某要求鄭某透露其他投標人的投標文件，使其根據其他投標人方案情況設計更佳的投標標書，並許諾中標後按中標價的2%給監理公司。鄭某同意後，在其幫助下，李某所在公司順利中標，後案發。鄭某所在監理公司是否構成串通投標？
以上三個案件，均涉及一個共同問題：如何理解串通投標罪的主體？根據《刑法》第223條的規定，本罪主體為投標人。同時，《刑法》第231條規定單位可以構成本罪主體。然而，何為投標人或招標人？作為招投標的單位主體範圍如何認定？比如，招投標事項的諮詢機構是否為投標人？招投標代理機構可否認定為投標單位？等等。這些問題看似簡單，實則涉及一個重要且根本性的問題，即對於《刑法》第223條招投標人的認定，究竟是泛泛意義上的亦即所有參與或只是涉及了投標事項的人？抑或是嚴格地根據有關招投標的國家規定？這些規定包括，2017年12月28日施行的、新修訂的《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招投標法》），2018年3月19日最新修訂並施行的《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《招投標條例》），1998年1月16日國家工商總局《關於禁止串通招標投標行為的暫行規定》（以下簡稱《串通投標暫行規定》），2014年08月31日修訂的《中華人民共和國政府採購法》（以下簡稱《政府採購法》），2007年4月3日財政部《自主創新產品政府採購合同管理辦法》等。尤其是，能否據此規定界定招投標人？因為《刑法》第223條中並沒有明確規定本罪必須“違反了國家招投標法”等國家規定，既然如此，認定招投標人的範圍，是否必須依據《招投標法》《招投標條例》《串通投標暫行規定》《政府採購法》等有關招投標的國家規定？這絕非一個可以簡單回答的問題，它事關對刑法中構成要件的理解。換言之，法定犯中沒有明確規定的“違反國家規定”應如何定位，具體而言之，串通投標罪條文中沒有規定的“違反招投標法”這一要素，是否為構成要件要素？如果是，是什麼性質的構成要件要素？
二、“違反招投標法”作為不成文構成要件要素之確立
《刑法》第96條規定，“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令。”從該規定可以看出，所謂國家規定，包括全國人民代表大會及其常務委員會的規定和國務院的規定。縱觀刑法典分則，自然犯不存在也不需要“違反國家規定”這一構成要件要素，規定了“違反國家規定”的都是法定犯，只不過有的直接表述為“違反國家規定”，如《刑法》第285條規定“違反國家規定，侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統的”構成非法侵入計算機信息系統罪；有的則表述為違反某個具體的國家規定，如《刑法》第435條“違反兵役法規，逃離部隊，情節嚴重的”行為構成該逃離部隊罪。然而，由於法律漏洞的存在，也可能由於法定犯立法簡略性使然，有的法定犯並沒有在刑法條文中規定概括性的或具體的“違反國家規定”這一構成要件要素，《刑法》第223條規定串通投標罪即為示例。然而，這不意味著本罪不需要“違反招投標法”；“違反招投標法”應該是串通投標罪不成文的構成要件要素。
法律適用的過程就是法律發現的過程，發現法條文字的真實含義，發現法條中沒有規定的構成要件要素。然而，這種發現，絕不意味著構成要件要素的簡單添加。一種行為“必須要現實情況與法律所規定的構成要件相吻合，我們才可以說它構成犯罪，這就是罪刑法定主義的精神。”就串通投標罪而言，“違反招投標法”正是籍由該罪作為法定犯的法理以及其具體構成犯罪之要求，而得以確立的不成文的構成要件要素。
從法定犯的原理分析，“違反招投標法”應為串通投標罪不成文的構成要件要素。法定犯的原理就是，其“刑事可罰性，取決於行政法規範的規定或行政機關的行政決定”，此即行政刑法的行政從屬性。根據法定犯的違法性特徵，串通投標罪必須首先具備行政違法性，其次是具備刑事違法性。那麼，該罪的行政違法性如何體現？串通投標是違反公平競爭、破壞社會利益和經營者合法權益的行為，它是一種不正當競爭行為。這種行為的行政違法性，是根據招投標法的有關規定來判斷的。比如，《串通投標暫行規定》第2條第4款的規定，“串通招標投標，是指招標者與投標者之間或者投標者與投標者之間採用不正當手段，對招標投標事項進行串通，以排擠競爭對手或者損害招標者利益的行為。”同時，該暫行規定的第3條、第4條明確規定了串通投標的具體行為方式，如投標者之間串通投標的行為，包括投標者之間相互約定，一致抬高或者壓低投標報價，或在招標項目中輪流以高價位或者低價位中標，或投標者之間先進行內部競價，內定中標人，然後再參加投標等串通投標行為；以及投標者和招標者之間的串通投標行為，包括招標者在公開開標前，開啟標書，並將投標情況告知其他投標者，或者協助投標者撤換標書，更改報價；招標者向投標者洩露標底；投標者與招標者商定，在招標投標時壓低者或者抬高標價，中標後再給投標者或者招標者額外補償；招標者預先內定中標者，在確定中標者時以此決定取捨等行為。在此基礎之上，再根據串通投標行為的行政違法性是否達到第223條“情節嚴重”的程度，亦即2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第76條規定的數額和手段等標準。可見，離開《串通投標暫行規定》這一行政管理法規，就難以確定何為串通投標行為。“既然是行政犯罪，就不能脫離‘行政’一詞的意義和範圍而單純界定它的刑法屬性，否則會使行政犯罪失去自身的特點，甚至使其毫無存在的價值。”這意味著，違反有關招投標法的規定，已在串通投標罪中作為了解釋該罪所依據的構成要件要素了。而這一要素並未在刑法條文中予以規定，這說明，“違反招投法”只能是不成文的構成要件要素。
法定犯的原理以及刑法解釋論對串通投標行為違法性的分析表明，當根據行政管理法規來界定串通投標行為的行政違法性之後，對於串通投標罪的其他構成要件，比如前述有爭議的主體要件的確定，當然也應該遵循有關招投標行政管理法的規定而進行，否則，就會出現串通投標罪行政違法性的認定不統一，從而影響刑事違法性以及成立犯罪的認定。法定犯理論與實踐向來如此認定和操作，為此，確定串通投標罪的主體，就應該依據《招投標法》、《招投標條例》等有關招投標方面行政法律法規的規定。適用不成文的構成要件要素，正是對其作為構成要件地位的認可，也是發揮構成要件罪刑法定機能的重要體現。
從法益保護目的分析，“違反招投標法”應為串通投標罪不成文的構成要件要素。從發展法益理論的層面，法定犯是否具有法益侵害性無疑是一個需要繼續探討的問題；但是，從刑法適用的現實層面，亦即在現有實定法體系之下，比如，串通投標罪規定在刑法典分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中的第八節擾亂市場秩序罪之中，那麼，對串通投標罪的構成要件的解釋，可能還得藉助於刑事立法對該罪確立的法益。由於法定犯首先是在“形式上侵害行政法上目的的不法”行為，其次則是在“實質上侵害法益的刑法犯的惡性”的犯罪行為，這兩種違法性最終決定了“行政刑罰對對於行政法規所欲維持的社會法益構成直接侵害的行為”。根據立法規定，串通投標罪侵害的法益是公平公正的市場經濟秩序。為此，處罰串通投標罪，必須基於法定犯違反行政法規這一“義務違反的重大性與制裁的必要性”，亦即基於處罰值得處罰的法益侵害行為這一實質刑法立場，來認定串通投標行為是否構成犯罪。
串通投標行為如果要構成犯罪，僅僅抽象地理解“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益”這一要件，而不結合招投標行政管理法規的有關規定，除了無法體現該罪作為行政犯的行政違法性之外，亦無法準確確定其具體的犯罪構成條件。刑法的目標“是通過確證規範的效力，以實現對各種法益的保護”，“如人的生命和健康之存續、行政管理的正常運轉。”行政刑法規範正是為了保護行政管理的正常運轉這一法律上的利益，因此這些規範中含有行政法規範，對行政犯罪所侵犯的法益的保護，當然要根據行政刑法規範的整體性亦即行政法規範與刑法規範來解釋其規範的效力。因此，對串通投標罪主體、行為等要件的解釋，應該根據有關招投標的法律法規確定，它們也因此應該是本罪的構成要件要素。同時，串通投標行為義務違反的重大性與制裁的必要性，是和犯罪主體身份緊密相聯的。通過這些行政管理法規的補充適用，司法機關就可以在有限而合理的範圍內，將第223條抽象性的法條加以具體化，從而使“罪刑法定主義在行政控制的作用面向”充分發揮和體現。總之，增加“違反招投標法”作為串通投標罪不成文的構成要件要素，是從法教義學角度強化對法益的保護，也是罪刑法定原則在法定犯領域的體現。
從立法預設前提分析，“違反招投標法”也應是串通投標罪不成文的構成要件要素。法定犯之所以規定為刑法中的犯罪，蓋因實現行政管理法規所要求的義務手段並不充分，因此只能期待籍由行政刑法的刑罰處罰的威嚇效果，從而以實現國家行政管理目的。從立法預設前提分析，只有通過對違反有關招投標法的規定的適用，來補充解釋適用第223條的構成要件，才能最終確定串通投標行為是否構成犯罪。仍然圍繞串通投標罪的主體分析。“從‘行為主體’的要素，觀察與從事犯罪構成要件的分類，此種分析與歸納，在刑法上具有一定的功能，例如分辨犯罪類型，判斷犯罪構成要件是否符合等等”，因此，法定犯一般對行為主體都設立有特定的“規定資格、條件或其他的特定關係”，自然犯一般對行為主體沒有特別的規定。根據串通投標罪的立法預設，它是針對招投標領域的投標人的串標行為，這意味著，對於本罪的主體，應該不同於自然犯對犯罪主體的理解，即任何人都可以構成本罪；而只能是參加招投標的投標人才可以構成，同時，由於《刑法》第223條對何謂投標人沒有加以明確，那麼，作為法定犯的串通投標罪，其主體的資格限定只能通過《招投標法》等來設立，因此，招投標法中規定的提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織以及投標科研項目的個人，才是第223條投標人的範圍，這一主體要素是構成該罪“絕對不可或缺的要素”，同時也是該罪的“構成要件要素”。總之，從立法預設的前提分析，《刑法》第223條應該違反了相關招投標法的規定，而後者之所以規定是法人或者其他組織，蓋因在市場招投標中，尤其是一些建築類的招投標活動中，單純的自然人是不可能實施招投標行為的，國家有關招投標的行政法律法規，要求具有的投標人資質就是法人或者組織，個人無論在資金流量、運營規模、承標能力等各方面，都無法與法人或組織相比擬，因此不具備投標人的資質。這種因招投標民事兼行政關係活動產生的對主體的適格性要求，正是行為主體特定的構成要件要素。
從司法實踐現狀分析，“違反招投標法”已成為實踐中認定成立串通投標罪的重要依據，其為該罪不成文構成要件要素的性質和地位已為實踐一致認可。相關案例表明，司法實踐中在認定串通投標行為的性質、主體、對象等構成要件時，均明確指明應依照招投標法的有關規定。違反招投標法不僅僅是串通投標罪主體認定的前置法依據，也是該罪其他要件認定的前置法依據。
總之，法定犯行政與刑事雙重違法性以及行政違法作為法定犯成立必要條件的要求、法益保護目所蘊含的處罰值得處罰的法益侵害行為的要求、立法對該罪違反招投標法這一要求的預設以及司法實務中依照招投法有關規定認定本罪的實踐做法表明，“違反招投標法”應為串通投標罪的不成文的構成要件要素。“如果不確定某種不成文的構成要件要素，行為的違法性與有責性不能達到值得科處處罰的程度，就應當確定某種不成文的構成要件要素。”確定了“違反招投標法”為串通投標罪的不成文的構成要件要素後，就可以解決該罪違法性認定與處罰程度確定的問題；它和第223條規定的成文構成要件要素，“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節嚴重的”，一起為解釋、確定該罪的成立條件發揮作用。
三、“違反招投標法”作為不成文構成要件要素之運用
在確立“違反招投標法”是串通投標罪不成文的構成要件要素之後，如何準確將之適用於司法實踐，則是一個解釋學的問題，“關於刑法的解釋問題，如果法官是為了尋找並認識擬適用法律的真實意思和立法者在頒佈法律時的意思，則其必須遵循適用於所有法律的解釋規則，同時，法官還可以使用文理解釋和邏輯解釋。如果法官有權對法律做邏輯解釋，則法官必須研究法律的真實意思、法律中的規範，以及立法者關於適用範圍的意圖，通過使用能夠說明有關立法者真實意圖的資料，來認識其真實意圖。”為此，串通投標罪“違反招投標法”這一不成文的構成要件要素，是通過法官對刑法真實意圖的確定，刑事法律中行政法規範的確定，來準確解釋其適用範圍；而絕不是泛泛根據行為人所違反的行政管理法規的內容來確定違法性。為此，不妨聯繫前述串通投標罪的三個案例予以回應，並在此基礎上進一步展開。
前述案例1反映的問題是，自然人蔡某某是否構成串通投標罪的主體；案例2和案例3反映的問題是，不參與工程實際投標，只是負責投標項目諮詢或者代理的機構，是否串通投標罪的主體。前已述及，《刑法》第223條只規定了該罪主體為投標人和招標人，而《招投標法》規定，招標人是提出招標項目、進行招標的法人或其他組織，以及參加科研項目投標的個人。是否需要根據該條規定確定串通投標罪的主體範圍，理論上有不同觀點。
肯定論認為，應該根據《招投標法》的規定確定串通投標罪的主體，即應將本罪主體確定為“所謂招標人，是指提出項目、進行招標的法人或者其他組織；所謂投標人，是指響應招標、參加投標競爭的法人或者組織，科研項目的投標人可以是個人。因此，本罪的主體主要是單位。”甚至有更絕對的肯定論指出，除科研項目之外，其他項目的招標與投標人都是單位，作為自然人的個人是不可能作為招標人或投標人的。
否定論主張，“倘若按照《招投標法》的規定解釋《刑法》第223條的招標人與投標人，就意味著自然人不可能成為串通投標罪的主體，這便違反了刑法的規定。”因此，應將《刑法》第223條中的招標人與投標人解釋為主管、負責、參與招標、投標事項的人。
根據串通投標罪作為法定犯的特徵分析，為了準確適用法定犯“違反招投標法”這一不成文的構成要件要素，串通投標罪的主體範圍應根據《招投標法》來確定，肯定論更合理。
根據“違反招投標法”這一不成文的構成要件要素，串通投標罪的主體應根據《招投標法》的規定來確定，而不是泛化為任何人均可以成立該罪，否則，串通投標罪將失去其作為法定犯的特質與內涵。司法實踐判例表明，根據《招投標法》確定串通投標罪主體的判例早已有之，換言之，司法實踐中不乏適用“違反招投標法”這一不成文構成要件要素確立其主體範圍的判決。根據《招投標法》的規定確定串通投標罪的主體範圍，並沒有違反刑法規定。
此外，也是最重要的，實務中串通投標罪並不存在單純的自然人犯罪的情況。所謂自然人是串通投標罪的主體，其實是個偽概念；所有的自然人實施串通投標行為的情形，均為自然人掛靠或者借用其他公司資質的情況。換言之，本罪中的自然人，必須與招標或投標的法人或者其他組織進行合謀串通才可實施犯罪。
總之，將《刑法》第223條的主體按照《招投標法》的規定理解，絲毫也不妨礙基於體系解釋的角度理解該條與《刑法》第231條之間的關係，絲毫也不妨礙實務中追究自然人的刑事責任。即便在被掛靠單位無犯意且不自知的情況下，根據“違法是共同的、責任是個別的”共犯處罰原理，同樣可以肯定共犯成立並追究自然人而不追究不知情單位的刑事責任。
回到前述案例1，法院單獨追究了被告人蔡某某串通投標罪的刑事責任。這一判決存有疑問。法院正確的做法是，在認定蔡某某所聯絡的十餘家投標公司中，誰是主要的參與者，並將蔡某某與該公司作為共犯處理，至於是否追究單位的刑事責任，則要看該公司的具體歸責可能性之大小。總之，“非投標人的自然人構成串通投標罪的前提條件”是，在“涉案招標投標公司是否存在串通投標的事實以及是否構成串通投標罪”的問題確定之後，再決定是否按照共犯原理追訴“非投標人的自然人”的刑事責任。至於前述案例2和案例3，所共同反映的問題是，不是自然人，但也不是《招投標法》規定的投標人，其主體分別為項目招投標諮詢公司與招投標代理公司，它們是否為串通投標罪的主體？案例2中，中國信項目管理諮詢有限公司與鉅曄公司共同串通投標，鉅曄公司中標；案例3中，某具有招標代理資質的監理公司與李某所在的公司串通投標，李某所在公司中標。因此，這兩個案例中，都應該成立共同犯罪，即國信項目管理諮詢有限公司與鉅曄公司、具有招標代理資質的監理公司與李某所在的公司，分別構成串通投標罪的共同犯罪。在此前提下，追究項目招投標諮詢公司與招投標代理公司的刑事責任，不存在任何問題。為此，案例2和案例3也表明，承認並適用“違反招投標法”這一不成文的構成要件要素，按照《招投標法》的規定理解《刑法》第223條的犯罪主體，絲毫不會影響實踐中對有關串通投標罪追究刑事責任。
通過以串通投標罪為例，展開的對法定犯不成文的構成要件要素“違反招投標法”司法適用的分析表明，不成文構成要件要素在法定犯中發揮著完整揭示法定犯違法性，以及限制犯罪成立的重要作用；以之為構成要件要素加以適用，既符合犯罪構成要件論，也符合違法性理論；適用它，是充分展示法定犯特性並宣示司法機關裁決法定犯刑事法律效果的重要途徑。由於篇幅所限，以上內容主要圍繞串通投標罪主體範圍進行了討論。但實際上，《刑法》第223條未規定的“違反招投標法”是串通投標罪不成文的構成要件要素，它既約束對串通投標罪主體的解釋適用，也約束著對該罪客觀行為、行為對象等其他客觀主觀等構成要件要素的解釋適用。
結語
“違反招投標法”作為串通投標罪不成文構成要件要素之確立，不僅僅涉及該罪主體範圍的確定，而且涉及該罪客觀行為比如何為串標圍標等的認定；它意味著招投標法是認定串通投標罪刑事違法的前置法，而非僅僅認定主體的前置法。同時，“違反招投標法”作為串通投標罪不成文構成要件要素之確立，也是一個具有穿透力的話題，它意味著在其他類似立法例的法定犯中，“違反……規定”同樣為其不成文的構成要件要素，例如《刑法》第141條沒有規定的“違反國家藥品管理法規”，應為生產、銷售假藥罪的不成文構成要件要素，《刑法》第194條沒有規定的“違反票據管理法規”，應為票據詐騙罪的不成文構成要件要素，《刑法》第217條沒有規定的“違反著作權法”，應為侵犯著作權的不成文構成要件要素等等。通過這些法定犯的不成文構成要件要素，在判斷行為的形式構成要件與實質違法性階段，“尋求實定性與正當性之間相調和的法解釋調整原理髮揮著作用，以尋求法秩序的統一性。”在法定犯日益淪為口袋罪的當下時代，在刑事政策層面討論打擊或限縮法定犯處罰範圍的意義固然重要，然而，基於刑法教義學的構成要件理論，窺見法定犯與自然犯的本質區別與內在堂奧，探討並發展以串通投標罪等為典型代表的法定犯的不成文構成要件理論，無論對於限制法定犯處罰範圍，避免法定犯最終衝出法定的藩籬，還是對於發展法定犯理論與實踐，以及豐富刑法教義學的構成要件理論，都具有深厚的理論與實踐意義。
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