售後包租是一種常見的房地產（尤其是商鋪）銷售模式，指房地產開發商以在一定期限內承租或者代為出租買受人所購商品房的方式銷售商品房的行為。由於此種銷售模式既為開發商提供充足的回籠資金，被開發商所追捧，同時又為買受人提供穩定、高額的投資報酬，因此也為買受人所青睞。而在這個交易過程中，開發商往往利用優勢地位對合同條款進行精明設計，使得導致購房者既無法尋求刑事法律的幫助，也無法通過民事救濟得到彌補損失。
一、案例簡介
“億萬暴利，隱無可隱”、“發展商投資3000萬旺場金”、“統一運營暴賺無憂”。在這樣的宣傳誘惑下，李先生、張小姐等數十位投資者不禁心動，以將近20萬元/平方米的價格簽下《商鋪買賣合同》，並支付首期房款。然而，接近合同約定的商鋪過戶期限，李先生、張小姐他們才驚覺，由於所購的商鋪已經抵押給銀行，所以沒有銀行願意為該項目的商鋪辦理按揭貸款，發展商也根本不願意“贖契”，過戶手續無法進行，陷入僵局。李先生、張小姐等數十位投資者以開發商涉嫌集資詐騙為由向公安機關報案無果，後又提起民事訴訟，經法院一審審理，買受方解除合同、返還房款的訴求全部被駁回。
該案的核心疑問：
刑事方面，購房者認為上當受騙，為什麼報不了案？
民事方面，人民法院判決購房者敗訴的理由是什麼？
二、為什麼報不了案？
最高人民法院2010年頒佈的《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規定，“實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規定的條件的，應當依照刑法第176條的規定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：（一）不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售後包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的。”非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批准，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息或給予其他彙報的行為。
但“售後包租”並不必然構成非法吸收公眾存款罪！
首先，從法律條文看，法律規定並不明確。在售後包租的情況下，是否“不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的”才是判斷“售後包租”行為是不是構成該罪的核心。而該如何具體認定“不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的”，法律及司法解釋對此語焉不詳。
其次，從刑法謙抑性看，對此類民間融資行為不宜濫施刑罰。刑法謙抑性，是指在其他法律規範都不能有效調整的前提下，才能考慮動用刑法。售後包租畢竟是經濟發展中的一種集資模式，對經濟發展能起到較大作用，而且很多時候是開發商與購房者雙贏，即使損害消費者利益，也並未擾亂金融管理秩序。
因此，如果能夠證明開發商通過欺詐、偽造等手段取得房屋銷售許可或房產證，或虛構不存在的房地產項目，或根本沒有能力完成房地產項目的開發，也不已交付房產為目的，進而通過售後包租形式來籌集資金，破壞金融秩序，可以認為非法吸收公眾存款罪。
而在本案中，雖然商鋪已經抵押給銀行，開發商沒有能力贖契，導致無法辦理過戶手續，損害消費者利益，但並沒有證據能夠證明開發商存在上述可以認定為非法吸收公眾存款罪的行為，因此報案不成功。
三、為什麼民事敗訴？
通常認為，合同解除是指合同有效成立後，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同關係歸於消滅的情形。《合同法》第九十四條規定，“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（五）法律規定的其他情形。”
此類案件的《商鋪買賣合同》中，一般會約定出賣人履行辦理凃銷抵押、網籤、交易過戶等義務，以買受人足額支付房款或辦畢按揭貸款手續為前提。即出賣人往往會將其辦理凃銷抵押的義務設定在買受人履行付款義務之後。而在本案中，銀行以擬貸款的抵押物已經抵押，不能重複抵押為由，不予批准貸款。但不管是在本案或其他案件的糾紛中，銀行均不會就不批准貸款的原因作出書面的說明。即買受人就不能就無法獲得貸款的原因進行舉證。故而，在本案中，一審法院審理認定買受人無法獲得貸款不屬於出賣人的責任，買受人仍應履行合同，繼而駁回了買受人解除合同的訴訟請求。
四、如何防範此類法律風險
雖然售後包租的商品房買賣交易中，購房者往往處於弱勢地位。但該交易的高額回報，不失為投資者的“餡餅”。因此，完全沒有必要因噎廢食，投資者需要的是在“挑食”中將售後包租交易的法律風險降到最低。筆者根據多年辦案經驗，提出以下幾點供廣大投資者參考
（一）選目標，仔細甄別
投資者不能夠被開發商在商品房銷售現場所營造的美好氣氛衝昏頭腦，無論如何都要保持冷靜的獨立思考，仔細甄別投資回報率是否超過正常值、回報年限是否適中、開發商對外銷售面積多少、產權辦理約定等等內容。
（二）審查擬購房屋審批文件、核實相關資質
擬購房屋的審批文件包括商品房預售許可證或房屋所有權證、國有土地使用證、建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證等文件，並特別關注已經竣工、所購買的房產是否可以分割銷售等情況。另外務必仔細核實開發商的資質、物業服務企業資質，如屬於委託銷售的，還應當核實中介的資質。
（三）查詢房產登記信息、實地考察房屋現狀
購房者可到房屋管理部門查詢擬購房屋的房產登記信息，核實所購房屋是否已經確權，是否存在抵押、查封的情形，以及房屋剩餘的使用年限等信息。購房者最好能夠實地去了解房屋的整體佈局規劃是否符合規劃許可和房屋測繪成果，房屋是否存在已被出租、佔用的情形。
（四）仔細閱讀並審核購房合同內容
簽訂買賣合同以及包租合同前，必須仔細閱讀合同內容，最好聘請專業的人員幫助審閱。在銷售現場常見的簽約方式場景系工作人員引導購房者在需要簽署的地方簽名，購房者根本不清楚自己所簽署合同的內容，甚至不知道自己簽了什麼文件，特別提醒大家，無論銷售人員和你說什麼，一定要仔細查看合同內容，因為一旦發生糾紛，合同約定的補救方式就是你合法權益的救命稻草。如筆者所辦的另一個案件中，合同明確約定了出賣方辦理塗銷抵押的期限，逾期未完成塗銷抵押義務的，買受人有權解除合同，並要求出賣人支付違約金。最後出賣方資金不足無法提前還款辦理塗銷抵押，買受人順利地解除了合同，收回購房款。
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