曹文銜按：施工合同司法解釋（法釋【2004】14號）（以下簡稱《解釋》）第二十六條第二款有關“實際施工人”權利保護的規定，自2004年頒佈以來，成為《解釋》中爭議最大的條款。但現有文獻對該規則的討論，多見指出問題的“破”，少見提出建議的“立”。施工合同司法解釋（二）（徵求意見稿）第二十四條給出兩種建議，但其實質是，或者廢除《解釋》第二十六條第二款的既有規則，消極退守一般合同法上的債權人代位權規則（第一種建議），或者在不觸及既有規則的目的、方法和內容瑕疵的基礎上，增加債權人行權的約束條件（第二種建議），疑似“斷箭療傷”。本文在綜述現有文獻的基礎上，對該裁判規則存在的主要問題進行剖析和思考，並從修正規則的制定目的入手，兼顧司法解釋的制定權限，針對建工行業特點和實際問題，提出適用於施工合同債權具體情形下對合同法上債權人代位權規則構成要件認定的規則建議。本文建議在學理上、邏輯上是否存有疏漏謬誤，實務操作中是否切實可行，更期待讀者諸君斧正、建言。本文篇幅較長，為方便讀者手機閱讀，分為上、下兩期發表，本期登載文章的下半部分。本文上半部分請見《天同訴訟圈》2018年5月3日【建工銜評】專欄。
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四、重構“實際施工人”裁判規則的思考之一：關於規則制定的目的
《解釋》制定者明言，《解釋》第二十六條是為了保護農民工的合法權益作出的規定[8]，但從該條款的具體內容看，規定的直接保護對象是“實際施工人”，並非農民工。農民工如欲取得勞動報酬，仍需向實際施工人另行主張。顯而易見，規則制定目的中的保護對象與規則內容中的保護對象明顯脫節。因此，充其量只能說，《解釋》制定者試圖通過對“僱傭者”權益的保護間接實現對“受僱者”的權益保護（姑且不論其中理據的牽強）。邏輯上看，消弭這一脫節現象的路徑有三種：
路徑一，修正規則目的中的保護對象，使其趨同於規則內容中規定的保護對象，即：將規則目的修正為保護對於建造工程直接創造工程物價值的 “實際施工人”獲得工程價款的權利，進而促進對於工程建設勞動者實現勞動報酬權的保護。藉由該目的的實現，工程建設勞動者個人的合法權益能夠直接地（當工程建設勞動者個人為“實際施工人”時）獲得保護或間接地（當工程建設勞動者個人為“實際施工人”的僱員或勞務提供人時）獲得保護促進。
路徑二，修正規則內容中的保護對象，使其趨同於規則目的中的保護對象，即：將規則內容中的“實際施工人”修正為農民工。
路徑三，同時修正規則目的和規則內容中的保護對象，並使兩者趨同，即：將規則目的中的保護對象修正為包括合法“施工人”（即有效分包合同中的承包人，下同）與不合法的“實際施工人”在內的所有直接完成工程施工工作的最終施工人；同時將規則內容中的保護對象由“實際施工人”亦相應地調整擴大為涵蓋合法“施工人”和“實際施工人”的最終施工人。
以下對上述三種路徑的法理妥當性和實踐可行性做進一步探討。
關於路徑一。本文認為，將規則目的修正為保護“實際施工人”的工程款債權在法理上具有一定的正當性。具體理由是：保護勞動者利益和鼓勵創造、增進、保護社會物質財富的“增值理論”，是學界已取得廣泛共識的民事權利特別保護的基礎理論之一，域外多國亦有源於該理論或者可被該理論妥當詮釋的多個法定優先權立法例，最典型的莫過於建設工程價款的優先受償權制度（如德國民法典第648條、韓國民法典第666條、魁北克民法典第2726條、日本民法典第327條、法國民法典第2103條[9]以及中國合同法第286條），以及因保管、運輸以及因製造、修繕等加工承攬行為形成的動產留置權（如中國擔保法第74條、臺灣動產擔保交易法有關留置權的規定[10]）和海事救助、打撈作業的報酬優先權。儘管“增值理論”主要運用於法定優先權制度安排，但將其創新適用於民事權利特別保護的其他規則（如本文討論的突破合同相對性的債權代位權規則），如無特別障礙，亦未嘗不可。但是，如此修正規則目的的弊端也同樣顯而易見，即：突破無效合同相對性賦予“實際施工人”向發包人直接主張工程價款權利，而不同時賦予作為合法分包合同承包人的“施工人”同樣或者更優待的權利，不僅違背同類主體（同為建設工程的實際承包人）同等保護的民法公平原則，而且產生厚違法者薄守法者的社會效果，有悖於法的價值的實現。此外，如此修正規則目的的另一“弊端”在於，相較於規則制定者原本宣稱的“保護農民工權益”，規則目的的政治正確性有所削弱。
關於路徑二。在我國目前的法律體系中，專門針對某類社會主體的扶弱保護已經體現在對消費者、婦女、兒童或未成年人、老人、殘疾人等主體的權益保護法律中，然而，迄今為止，尚未有針對 “農民工”主體的法律或行政法規出臺。儘管全國一些地方（如雲南省、河北省、遼寧省）出臺了《農民工權益保護辦法》等地方法規或政府規章，但對“農民工”的界定並無統一的法律規範。如《雲南省農民工權益保護辦法》第二條規定：本辦法所指的農民工是指本人戶籍關係登記在農村，與用人單位建立了勞動關係，有工資收入的勞動者。《遼寧省農民工權益保護規定》第二條則規定： 本規定所稱農民工，是指到城市（含縣城）務工的戶籍在農村的勞動者。在建設工程行業務工的農民工，從勞動關係與勞務關係的角度考察，至少包含兩類，即：與用人單位具有勞動合同關係的農民工，以及與委託人具有勞務合同關係的農民工。規則內容如落實在直接保護農民工主體，勢必應對“農民工”身份予以明確界定。如將農民工僅界定為“與用人單位具有勞動合同關係”者，則不僅建設工程行業內更大比例的與“施工人”或“實際施工人”無勞動關係，僅存在實際勞務合同關係的農民工將被排斥在保護範圍之外，顯然與規則目的相悖，而且由於勞動合同關係本質上不同於勞務合同關係，勞動合同關係雙方屬於典型的組織內部關係，就建設工程活動而言，發包人相對於“施工人”或者“實際施工人”以及與其具有勞動合同關係的勞動者而言，具有明顯的外部性。突破勞動合同關係的內部性，允許勞動者以勞動報酬債權向用人單位的外部合同相對人直接主張權利，將徹底破壞民事主體之間平等的市場交易基礎，使市場經濟秩序陷入混亂。如果將農民工界定為既包含“與用人單位具有勞動合同關係”者，又包含與“施工人”或“實際施工人”具有勞務合同關係者，同樣具有突破勞動合同關係內部性的上述後果。如將農民工僅界定為與“施工人”或“實際施工人”無勞動關係，僅存在實際勞務合同關係者，則似應可取。但是，如果進一步考慮到如此界定的農民工為了能夠向發包人直接追索勞動報酬，不僅需要首先突破農民工與“施工人”或“實際施工人”之間勞務合同的相對性，向“施工人”或“實際施工人”的施工合同相對人（總承包人、轉包人、違法分包人）追索，再突破總承包人、轉包人、違法分包人與其合同相對人（未必當然是發包人）之間的合同相對性，經至少兩次合同相對性突破後才能追及至發包人。果如是，勢必更徹底地破壞了合同相對性和市場經濟秩序，其荒謬性顯而易見。故此，途徑二不具有理論和實踐的可採性。
關於路徑三。路徑三克服了路徑一的缺陷，且規避了路徑二的弊端，正是本文建議的路徑。只不過，依該路徑建立的規則，易名為“最終施工人”債權保護規則更為妥帖，就本文而言，“最終施工人”定義為合法分包合同項下的承包人（又稱為“施工人”）和違法分包、轉包合同項下的“實際施工人”。
五、重構“實際施工人”裁判規則的思考之二：合同相對性例外規則在施工合同情形下的適用選擇
為了消除現行“實際施工人”裁判規則存在的以司法解釋形式越位突破合同相對性例外法定原則的缺陷，合同相對性例外法定的原則應當固守。如本文第二部分所述，在既有的法定合同相對性例外規則中，唯有合同法第七十三條規定的債權人代位權規則與現行“實際施工人”裁判規則的適用場景最為近似。本文認為，在採用本文前述路徑三重新定義規則目的和規則內容的基礎之上，兼顧司法解釋的制定權限，針對建工行業特點和實際問題，提出對合同法上債權人代位權規則構成要件認定（僅適用於施工合同具體情形下）的規則建議，作為對現行規則的重構，值得嘗試。為區別於現行“實際施工人”裁判規則，本文將新的建議規則簡稱為“最終施工人”代位權規則。
六、重構“實際施工人”裁判規則的思考之三：“最終施工人”代位權規則建立的原則框架
（一）從物的增值理論出發，對建設工程實物建造和價值形成具有直接貢獻的“最終施工人”的合法工程價款（包含因處理無效合同而產生的、基於已建工程價值的折價補償款，為行文簡便，統稱“工程價款”）債權具有特殊保護的正當性。規則的保護對象、債權保護範圍的設定應與增值的對象、增值的範圍相適應。
（二）“最終施工人”代位權規則，作為合同法一般債權人代位權規則在建設工程施工合同領域適用的具體化，可以通過適度放鬆債權人代位權行使的某些約束條件，以滿足解決行業實踐需要的最小程度為原則，不致對既有合同法一般債權人代位權規則的基礎造成過度衝擊。
（三）如因“最終施工人”代位權規則的適用，對發包人的合法權益產生損害，應當根據發包人、轉包人、違法分包人和最終施工人各自的過錯，由過錯責任人承擔或分擔對發包人的損害賠償責任。
七、“最終施工人”代位權規則內容設計的起點：合同法一般債權人代位權規則的構成要件
合同法第七十三條規定：因債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬於債務人自身的除外。代位權的行使範圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。
合同法第七十三條規定的債權人代位權規則中，債權人行使代位權，包含以下構成要件：第一，代位權中主債權和次債權均已確定，並屆清償期；第二，次債權非專屬債務人自身，法律上為可讓渡之債權；第三，存在債務人怠於行使其到期債權情形；第四，債務人怠於行權產生對債權人的損害；第五，通過法院訴訟行使。
八、“最終施工人”代位權規則的構成要件
以下分別考察合同法一般債權人代位權規則的上述五個構成要件在多層施工合同關係下的具體情形。
（一）構成要件一：關於主債權和次債權的數額確定與清償期限屆滿
關於主債權。在多層施工合同關係下，一般應要求“最終施工人”對於其合同相對人的主債權數額已確定，並屆清償期，否則，主債權是否成立、數額幾何、期限為何均處於未定狀態，債權人行權的基礎事實缺失或不明。然而，實務中，“最終施工人”被拖欠工程款可能存在的下列兩類特殊情形，應作為“主債權數額已確定，並屆清償期”的例外：其一，欠款數額已被“最終施工人”及其合同相對人（即債務人）部分確認，部分未確認。“最終施工人”可就已被確認的該部分欠款先行主張行使代位權，但不得就尚未被確認的那部分債權主張行使代位權。債務人或者次債務人以工程全部價款尚未確定為由提出的抗辯應當不予支持，以及時遏制大額拖欠、長期拖欠的現象。其二，主債權數額已經確定，而約定的清償履行期限尚未屆滿，或者約定的清償條件尚未成就（典型的情形如，“最終施工人”與債務人之間有關於債務人收取其上手發包人的工程款之後再付款的“背靠背”條款），但有較充分確切的證據證明債務人有轉移資產、抽逃資金、逃匿等逃避債務行為，或者發生在清償履行期限屆滿之前明確表示或者以自己的行為表明不履行債務的情形，或者發生其他預期違約清償情形時，“最終施工人”可就已被確認的工程價款債權在清償履行期限屆滿前先行主張行使代位權。
關於次債權。首先，與上述對於主債權的分析類似，在多層施工合同關係中，一般應要求債務人（同時亦為次債權人）對於其合同相對人（即次債務人）的次債權數額已確定，並且已屆清償期。其次，必須關注到，在具有多層施工合同關係的工程實務中，次債權數額以及是否屆期的確認，遠比一般合同情形複雜，其原因在於：一般而言，據以確定次債權的施工合同，與確定主債權的施工合同相比，存在更大的承包範圍、更大的結算難度，更長的結算時限和更長的付款期限。如果固守次債權已屆清償期的一般要求，可能導致主債權人難以通過及時行使代位權儘早實現工程價款受償，削弱了“最終施工人”代位權規則目的及時實現的可能性。就次債權數額而言，不僅由於上述原因存在確認困難，而且，由於債務人在工程結算後仍普遍存在工程保修義務以及其對合同相對人承擔工期、質量、保修等違約責任的可能，因此產生的債務抵銷等在所難免，次債權數額的最終確定通常要遲延至工程一般部位（主體結構和地基、基礎除外）的保修期屆滿，如果“最終施工人”行使代位權以次債權數額最終確定為構成要件，將對其更為不利。況且，在代位權訴訟案件中，對次債權數額的最終查明，通常不應過多涉及更復雜的次債權基礎合同的實體事實認定和法律適用，否則將陷入本文第一部分——現行“實際施工人”裁判規則存在的主要問題四的困境中。
最後，當存在類似於上述主債權分析的兩類特殊情形時，亦應作為“次債權數額已確定，並屆清償期”的例外：其一，次債權數額已被債務人（即次債權人）及其合同相對人（即次債務人）部分確認，部分未確認。“最終施工人”可就已被確認的該部分次債權先行主張行使代位權，但不得就尚未被確認的部分次債權主張行使代位權。債務人（即次債權人）及其合同相對人（即次債務人）以其合同全部價款尚未確定為由提出的抗辯應當不予支持。其二，次債權數額已經確定，而約定的清償履行期限尚未屆滿，或者約定的清償條件尚未成就（典型的情形如，債務人與次債務人之間有關於次債務人收取其上手發包人的工程款之後再付款的“背靠背”條款），但有較充分確切的證據證明次債務人有轉移資產、抽逃資金、逃匿等逃避債務行為，或者發生在清償履行期限屆滿之前明確表示或者以自己的行為表明不履行債務的情形，或者發生其他預期違約清償情形時，“最終施工人”可行使下列代位權：在次債務清償履行期限屆滿前，“最終施工人”先行主張次債務人在已經確定的次債務數額範圍內直接向其承擔清償責任。
此外，為了在一定程度上預防債務人與次債務人串通虛構次債務清償或抵銷的事實，同時鑑於債務人與次債務人之間的債權債務確認及清償的事實難以為債權人掌握，有必要通過重新分配舉證責任，以平衡爭議各方的權利義務。因而，有必要規定，債務人和次債務人應就次債務因清償或抵銷而消滅或減少以及次債權未屆清償期舉證。因此，本文建議，“最終施工人”代位權的構成要件一應適度放鬆至：主債權確定並已屆清償期；且無相反證據證明次債權已清償或者未屆清償期。
還有必要指出，一般情形下的次債權如尚未屆期，作為債權人的“最終施工人”實現代位權必定以次債務人提前清償為代價。次債務人因提前清償遭受的損失（至少包含提前清償資金的時間利益損失）應根據債權人、次債務人與債務人對於相關各項施工合同履行的過錯責任大小由責任人予以分擔。舉例而言，在二層施工合同關係中，如發包人對承包人與“最終施工人”之間訂立無效合同具有過錯（如“最終分包人”由發包人指定），或者明知存在無效合同而認可其繼續履行，發包人因向“最終施工人”提前清償遭受的損失應在發包人、承包人和“最終施工人”之間分擔；如發包人無過錯，則上述損失應由承包人和“最終施工人”分擔。
（二）構成要件二：關於次債權的非債務人專屬性
在多層施工合同情形下，次債權作為施工合同債權，一般不存在專屬施工合同承包人自身債權的可能，皆屬於法律上可讓渡之債權。在規則內容中無需贅述。
（三）構成要件三：關於債務人怠於主張次債權
合同法一般情形下，債務人如果積極向次債務人主張實現（行權方式包括訴訟、仲裁方式和其他方式）其到期債權，即便未能最終實現，債權人亦不得主張代位。但在多層施工合同關係的實踐中，工程款拖欠債務鏈普遍存在。針對行業突出問題，本文建議，對該項構成要件，宜適當放寬約束條件至：存在債務人未以訴訟或仲裁方式積極主張其到期債權情形 。首先，上述建議將債務人以訴訟或仲裁以外的其他方式主張次債權的情形仍然視為“怠於”行權，放鬆了“最終施工人”行使代位權的約束條件，不僅使得“怠於”行權的事實更易於被證明，而且可在一定程度上督促債務人及時以非私力救濟的方式積極行權，增加了債務人與次債務人之間串通損害債權人代位權的風險（“串通”可能承擔虛假訴訟或仲裁的法律後果）；其次，上述建議的條件較之《施工合同司法解釋（二）（徵求意見稿）》第二十四條第二種意見中的債務人“喪失履約能力或者具有下落不明的情形”不僅更為寬鬆，易於當事人舉證和裁判者查明，還涵蓋了債務人“喪失履約能力或者具有下落不明的情形”這兩類情形，也更符合“怠於”行權的內涵，其理由是：第一，債務人喪失履約能力並非債務人怠於行權的原因或者結果的表徵，與債務人怠於行權無關聯性；第二，債權人要證明債務人喪失履約能力存在舉證難度；第三，債務人喪失履約能力與債務人實際享有對次債務人的債權的事實存在衝突；第四，“下落不明”不僅難以界定，而且債權人難以舉證。如果堅持按照民法總則和民事訴訟法的標準認定債務人“下落不明”，則徒增債權人訴累；如果不堅持法定標準，則對於債務人時隱時現的情形難以認定；第五，債務人未以訴訟或仲裁方式積極行權的情形，不僅包括了債務人喪失履約能力（比如因無力支付訴訟仲裁費用而未起訴或申請仲裁）的部分情形，也包含了債務人“下落不明”的部分情形（下落不明，自然不會主動起訴或申請仲裁）。
（四）構成要件四：債務人怠於行權產生對債權人的損害
在多層施工合同情形下，主債權與次債權均為施工合同債權，實踐中作為“最終施工人”的合同相對人，債務人欠付“最終施工人”工程價款的理由或藉口通常為次債務人欠付或未付工程款。因此，根據“最終施工人”被拖欠工程價款的事實，一般即可認定債務人怠於行權產生了對“最終施工人”的權益損害。在規則內容中無需贅述。
（五）構成要件五：通過法院訴訟行使
由於作為次債務人的發包人與“最終施工人”並無合同關係，當然亦不存在仲裁協議，代位權的行使不可能通過仲裁方式進行。因此，在多層施工合同情形下的代位權訴訟中滿足該項構成要件自不待言。
九、對“最終施工人”代位權規則的補充說明：順次代位
在現實中大量存在的多層轉包、再分包的施工合同關係中，“最終施工人”代位權的行使，應當遵循順次代位的規範要求。比如，在發包人A、總承包人B、合法分包人C、違法再分包人D和“實際施工人”E的工程款支付鏈條中，E只能因D怠於向C主張工程款，而直接向C行使代位權；當C又存在怠於向B主張工程款的情形時，E方可直接向B行使代位權；依此類推，當B又存在怠於向A主張工程款的情形時，E方可直接向A行使代位權。因此，一方面，當B、C、D任何一方不存在怠於向其前手主張債權時，E不得直接向A追索工程款債權；另一方面，如果B和C之間，或者C和D之間的工程價款已經結清，即便A與B之間的工程價款尚未結清， E對D的工程款債權亦因上述工程款拖欠鏈條已經中斷的事實，而不得主張由A在其欠付B的工程價款範圍內予以清償。再比如，上述工程款支付鏈條中，如果A對B的工程欠款為100萬元，B對C的工程欠款為80萬元， C對D的工程欠款為50萬元，D對E的工程欠款為200萬元，依照順次代位規範，E向C只能代位主張50萬元。
十、對施工合同司法解釋（二）（徵求意見稿）第二十四條的條文修改建議
綜上，本文建議，將施工合同司法解釋（二）（徵求意見稿）第二十四條修改為：
實際施工人依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規定提起訴訟的，應當符合合同法第七十三條的規定，並按下列情況分別處理：
（一）實際施工人的合同相對人未以訴訟或者仲裁方式向分包人、總承包人、發包人主張工程款債權的，應當認定為合同法第七十三條中的債務人怠於行使其到期債權。
（二）實際施工人的工程款債權數額已全部或者部分確定，並已屆清償期，且無相反證據證明實際施工人的合同相對人對分包人、總承包人、發包人的工程款債權已清償或者未屆清償期的，應當認定為符合合同法第七十三條對債權人的債權和債務人的到期債權的要求。
（三）實際施工人的工程款債權數額已全部或者部分確定，而約定的清償履行期限尚未屆滿，或者約定的清償條件尚未成就，但實際施工人的合同相對人有下列情形之一，實際施工人就已被確認的工程價款債權在其清償履行期限屆滿之前或者約定的清償條件成就之前主張參照合同法第七十三條行使代位權的，可予支持:
- 實施轉移資產、抽逃資金、逃匿等逃避債務行為；
- 在清償履行期限屆滿之前明確表示或者以自己的行為表明不履行債務；
- 存在預期違約清償的其他情形。
（四）實際施工人的合同相對人對分包人、總承包人、發包人的工程款債權數額已經確定，而約定的清償履行期限尚未屆滿，或者約定的清償條件尚未成就，但分包人、總承包人、發包人有下列情形之一，實際施工人就已被確認的工程價款債權，在分包人、總承包人、發包人的工程款債務清償履行期限屆滿之前或者約定的清償條件成就之前主張參照合同法第七十三條行使代位權的，可予支持:
- 實施轉移資產、抽逃資金、逃匿等逃避債務行為；
- 在清償履行期限屆滿之前明確表示或者以自己的行為表明不履行債務；
- 存在預期違約清償的其他情形。
（五）分包人、總承包人、發包人因提前清償未屆期工程款而遭受的損失，應根據各方當事人對於相關各項施工合同履行的過錯責任比例予以分擔。
合法分包合同的承包人根據合同法第七十三條的規定提起訴訟的，參照前款關於實際施工人的規定處理。
參考文獻：
[8]黃松有：依法保護當事人權益，促進建築市場健康發展，最高人民法院副院長黃松有就《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問
[9]轉引自孫科峰：工程價款優先受償權保障債權範圍研究，浙江工業大學學報，2011年11月
[10]轉引自（作者不詳）：對動產質押權與留置權並存時，留置權人優先受償問題的思考，http://www.doc88.com/p-091200380825.html，2018年5月16日9:36瀏覽
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