非法證據排除是刑事訴訟中的帝王規則，有效的非法證據排除能直接制約偵查行為，促使刑事偵查沿著合法、文明、人道的軌跡運行，讓刑事訴訟法得到遵守，讓當事人及證人的基本人權在刑事訴訟中得到維護。千呼萬喚之後，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部等五部門於昨日聯合下發了《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱“《規定》”）。《規定》是根據國家關於司法改革的統一安排，結合近年來的刑事司法實踐，在吸收證據法學理論研究成果，綜合分散各處的相關規定基礎之上，經各方博弈，就辦理刑事案件中排除非法證據問題所作的集中統一規定。綜觀體系化非法證據排除規則的《決定》內容，有十個方面值得品讀思考。
一、排除以刑訊逼供等非法方法獲取口供
對於以刑訊逼供等非法方法獲取口供問題，《規定》第二條如此表述：“採取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述，應當予以排除。” 依此規定，面對已然存在的肉刑與變相肉刑，要排除因此而取得的不利供述，是否還要證明犯罪嫌疑人、被告人“遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出供述”？如何證明施加給犯罪嫌疑人、被告人的肉刑與變相肉刑達到了讓其“難以忍受”的程度？偵查人員、公訴人是否可以犯罪嫌疑人、被告人雖然遭受了肉刑與變相肉刑，但其程度並未達到“難以忍受”的程度為由，認為因此獲取的供述不應排除？這種理由法官是否也有采納的空間？
而反觀最高人民法院三年前下發的《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》，其中第八條明確規定：“採用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除。”兩相對比，三年前的規定更明確、更具體、更有操作性，採用凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，都應當一律排除，沒有迴旋空間。經過多年博弈，在非法證據排除的這一重要實體性規則上，到底是進步了還是退步了？
二、排除以威脅方法獲取口供
在多年的刑事辯護實踐中發現一個規律，在犯罪偵查過程中赤裸裸的刑訊逼供越來越少，而精神上的威脅越來越多，且手法多樣，花樣翻新。威脅已然成為非法獲取口供最主要的手段，如何對待以威脅方法獲取的口供，是評判非法證據排除規則質量的重要指標。就此，《規定》第三條規定：“採用以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等進行威脅的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述，應當予以排除。”而在兩年前，最高人民檢察院在《職務犯罪偵查工作八項禁令》第七條中明文規定，對於“以威脅、引誘、欺騙等非法方法獲取犯罪嫌疑人供述和證人證言的，一律不得作為證據使用”。在實踐中，也有不少案件排除了以威脅方法收集的證據，在廣東省高級人民法院辦理的鄭祖文貪汙、受賄、濫用職權案中，法院認為，鄭祖文辯稱在偵查階段之所以承認受賄是受偵查人員以抓捕其子女相威脅，該辯解有其他證據相印證，這種以針對被告人本人及其親屬的重大不利相威脅，產生的精神強制力達到了嚴重的程度，極大可能導致被告人精神痛苦並違背意志進行供述，依法應當予以排除。
而根據《規定》的相應內容，偵查人員與公訴人完全可能在法庭上講：“不錯，該口供的取得確實存在威脅成分，但是並未使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦，其供述自願、真實而可靠。”然後，法官在判決書說理時對公訴人的說法予以肯定。再然後，威脅就不是一個排除口供與證言的有效理由了，更不用說引誘與欺騙了。孰優孰劣，一目瞭然。
三、排除以限制人身自由的方法獲取口供
實踐中有一種奇葩的辦案手法，在對犯罪嫌疑人採取正式的刑事拘留措施之前，對其人身自由進行限制，並以這種方式獲取口供。在銀川市西夏區人民法院辦理的黃金東受賄、陳玉軍行賄案中，在2013年1月13日銀川市人民檢察院對黃金東宣佈拘留前，已經將其傳喚到案並限制人身自由達90個小時。法院在判決中認為，該做法明顯違反法律對傳喚期限的規定，超出法定傳喚期限對被告人黃金東的羈押屬於非法限制人身自由。通過此種非法限制人身自由的方法取得供述，明顯違反法定程序，且嚴重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人權，應當被視為刑事訴訟法第五十條規定的與刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙並列的“其他非法方法”。故有關供述應當予以排除，不得作為定案的根據。
《決定》第四條吸收了司法實踐中的有益經驗，明確採用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應當予以排除。這種情況雖然少見，但在司法文件中明文加以規定，其進步應予肯定。
四、排除刑訊逼供後的重複自白
在刑事偵查過程中，偵查人員通過以刑訊逼供等非法手段獲取有罪供述後，還會多次對犯罪嫌疑人做同樣的筆錄，要求犯罪嫌疑人多次書寫認罪的自書材料。在辯護人提出非法證據排除後，公訴人會提出刑訊逼供獲得的那次口供屬於非法證據，應當予以排除，但是此後的多份筆錄及自書材料不是刑訊逼供所得，應予採納作為定案根據，這種理由事實上也為不少判決所採納。
針對這種情形，也有不少判決排除了被告人的重複自白。無錫市高新技術產業開發區人民法院辦理的陸武非法持有毒品案中，法院認為，被告方提出遭到刑訊逼供的辯解，並提供相關線索後，公訴機關提供的證據不能排除偵查人員採用刑訊逼供的非法方法收集供述的可能性，對被告人在偵查階段作出的認罪供述應當予以排除。無論被告人陸武在偵查階段的重複性供述，還是其在審查起訴階段的重複性供述，由於相應的取證程序不符合審判前重複性供述排除規則例外情形的要求，不能確保被告人供述的自願性，被告人陸武也辯稱，其接受公訴機關訊問時所作的供述也是因為擔心受到打擊報復而作出的，加之被告人陸武在接受公訴機關訊問所作的供述也存在先供後翻的特點，存在不穩定性，本案對被告人陸武在偵查階段和審查起訴階段所作出的重複性供述應當予以排除。
在吸收司法實踐成功經驗的基礎上，《決定》第五條明確，採用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之後犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重複性供述，應當一併排除，但下列情形除外：（一）偵查期間，根據控告、舉報或者自己發現等，偵查機關確認或者不能排除以非法方法收集證據而更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權利和認罪的法律後果，犯罪嫌疑人自願供述的；（二）審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權利和認罪的法律後果，犯罪嫌疑人、被告人自願供述的。”不得不說，將排除刑訊逼供後的重複自白明文確定下來，在非法證據排除上前進了一大步。
五、在看守所訊問室以外場所訊問的處置
犯罪嫌疑人被刑事拘留、逮捕之後，羈押在看守所裡，看守所有一套內部操作規則與監督制度約束偵查訊問行為，為保障犯罪嫌疑人的安全與權利，《刑事訴訟法》第一百一十六條第二款規定，犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以後，偵查人員對其訊問，應當在看守所內進行。現實中卻存在另外一種現象，為了避開看守所內部的約束，將犯罪嫌疑人帶出看守所進行訊問以獲取有罪供述。
為保障犯罪嫌疑人權利，司法實踐中就如何裁判將犯罪嫌疑人帶出看守所進行訊問獲取口供問題，積累了一些成功經驗。在海南省第一中級人民法院辦理的馮善順故意傷害案中，偵查機關違反法律和有關規定將被告人馮善順提押到看守所外進行訊問，並將被告人馮善順在看守所外羈押過夜，而被告人馮善順此前並不認罪，正是此次所外訊問後才開始認罪，後又在審查起訴階段否認犯罪事實。就此，法院認為，鑑於法律和有關規定明令禁止將犯非嫌疑人提押到看守所外訊問，對於偵查機關違反法律規定將犯罪嫌疑人提押到看守所外訊問的情形，如果被告方對供述的合法性提出質疑，偵查機關不能證明取證合法性的，對有關供述應當予以排除。
針對這一問題，《決定》第九條一方面明確要求拘留、逮捕犯罪嫌疑人後，應當按照法律規定送看守所羈押。犯罪嫌疑人被送交看守所羈押後，訊問應當在看守所訊問室進行。同時規定：“因客觀原因偵查機關在看守所訊問室以外的場所進行訊問的，應當作出合理解釋。”這是一個非常含糊的表述，沒有就一般情況下在看守所訊問室以外的場所進行訊問應當排除因此獲取的口供明確表態，明顯落後於司法實踐已經取得的成果。更令人憂慮的是，只規定“應當作出合理解釋”，卻沒有就解釋不合理確定不利後果。這很可能會容忍甚至鼓勵偵查人員將犯罪嫌疑人帶出看守所訊問室以逼取口供，偵查機關這樣操作後只要對其違法行為提出一個“合理解釋”就行。
六、收押犯罪嫌疑人的身體檢查及其監督
由於看守所內部制度對訊問行為的約束，有偵查人員利用將犯罪嫌疑人送看守所羈押之前進行暴力逼供。暴力逼供有可能造成身體傷害，《看守所條例》及其實施辦法確立了收押犯罪嫌疑人時的健康檢查制度，要求看守所對人犯收押前應當由醫生對人犯進行健康檢查，填寫《人犯健康檢查表》，這一制度的存在對制約羈押前的暴力取證有一定作用。
針對羈押前的刑訊逼供等暴力取證行為，《決定》對這一制度作了進一步完善，在第十三條第二款中規定，看守所收押犯罪嫌疑人，應當進行身體檢查。檢查時，人民檢察院駐看守所檢察人員可以在場。檢查發現犯罪嫌疑人有傷或者身體異常的，看守所應當拍照或者錄像，分別由送押人員、犯罪嫌疑人說明原因，並在體檢記錄中寫明，由送押人員、收押人員和犯罪嫌疑人簽字確認。這一規定有利於及早發現關押前的刑訊逼供行為並及時固定證據，有利於抑制偵查人員在羈押前對犯罪嫌疑人暴力逼供，值得肯定。
七、檢察院承擔偵查階段非法證據排除職責
在我國憲法體制中，人民檢察院與人民法院均屬於司法機關，是一種“雙司法”體制。非法證據發生在偵查環節，越早發現越有利於案件的公正處理，針對偵查階段的非法證據排除問題，《刑事訴訟法》第五十五條規定了檢察院對非法收集證據的法律監督職責。
在此基礎上，《決定》進一步完善了檢察院在偵查階段的非法證據排除職權與責任。其中第十四條規定，犯罪嫌疑人及其辯護人在偵查期間可以向人民檢察院申請排除非法證據。對犯罪嫌疑人及其辯護人提供相關線索或者材料的，人民檢察院應當調查核實。調查結論應當書面告知犯罪嫌疑人及其辯護人。對確有以非法方法收集證據情形的，人民檢察院應當向偵查機關提出糾正意見。偵查機關對審查認定的非法證據，應當予以排除，不得作為提請批准逮捕、移送審查起訴的根據。對重大案件，人民檢察院駐看守所檢察人員應當在偵查終結前詢問犯罪嫌疑人，核查是否存在刑訊逼供、非法取證情形，並同步錄音錄像。經核查，確有刑訊逼供、非法取證情形的，偵查機關應當及時排除非法證據，不得作為提請批准逮捕、移送審查起訴的根據。
非法證據排除提前到偵查階段，要求偵查機關根據檢察機關的審查認定排除非法證據，不得作為提請批准逮捕、移送審查起訴的根據。檢察官不僅成為了審查起訴階段的法官，更成為了偵查階段的法官，檢察機關對偵查行為的監督制約進一步升級，這不僅是非法證據排除制度的進步，更是一項涉及司法體制格局調整的制度改革。
八、另行指派偵查人員重新調查取證
檢察機關承擔起偵查階段的非法證據排除職責，對偵查取證行為深度介入，偵查機關對於檢察機關審查認定的非法證據應當排除，不得作為提請批准逮捕、移送審查起訴的根據。但在非法證據被排除後，除非明顯無罪，否則案件的偵查還得繼續。此時，繼續由非法取證的偵查人員辦理案件顯然已不合適。《決定》第十五條第二款規定，偵查機關發現辦案人員非法取證的，應當依法作出處理，並可另行指派偵查人員重新調查取證。偵查機關發現辦案人員存在非法取證現象時更換辦案人員，在制度上體現了偵查的文明與進步。
與這一制度相關的，是更換辦案人員後獲取的口供如何處理。前文已經述及，《決定》第五條規定，偵查機關確認或者不能排除以非法方法收集證據而更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權利和認罪的法律後果，犯罪嫌疑人自願供述的，該供述不予排除。相對而言，這樣的規定已經是一種進步，但是仍然存在隱憂。
在被刑訊逼供後更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權利和認罪的法律後果，是否能夠保證嫌疑人供述的自願性？全國聞名的趙作海案，面對一個百分百的冤案，出於對刑訊逼供的恐懼，即使到了審查起訴和審判階段仍然不敢如實辯解。因此，重複自白的排除，要隨著實踐的發展再往前走一步。
九、辯護人排非時申請調查取證
辯護人提出非法證據排除申請應當提供線索，但僅有線索遠遠不夠，還需要進一步的證據。其中很多關鍵證據，如訊問錄音錄像、體檢記錄等，辯護人無法親自調取，需要向法院、檢察院申請調取。
對於證明非法取證的證據調取，《決定》第二十二條規定，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人向人民法院、人民檢察院申請調取公安機關、國家安全機關、人民檢察院收集但未提交的訊問錄音錄像、體檢記錄等證據材料，人民法院、人民檢察院經審查認為犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人申請調取的證據材料與證明證據收集的合法性有聯繫的，應當予以調取；認為與證明證據收集的合法性沒有聯繫的，應當決定不予調取並向犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人說明理由。
然而，常識告訴我們，訊問錄音錄像、體檢記錄是證明非法取證的核心證據，怎麼可能與證據收集的合法性沒有聯繫？如果人民法院、人民檢察院可以“認為訊問錄音錄像、體檢記錄與證明證據收集的合法性沒有聯繫”為由，應當決定不予調取這些證據，非法證據排除規則可能被徹底架空。
十、法庭上的非法證據排除程序
一切的實體性規則都需要程序性規則來確保其實施，《決定》對非法證據排除的法庭規則作了進一步的完善，其亮點有三：
一是先行當庭調查原則。《決定》第二十八條、第三十條規定，公訴人宣讀起訴書後，法庭應當宣佈開庭審理前對證據收集合法性的審查及處理情況。庭審期間，法庭決定對證據收集的合法性進行調查的，應當先行當庭調查。但為防止庭審過分遲延，也可以在法庭調查結束前進行調查。
二是當庭決定是否排除原則。《決定》第三十三條規定，法庭對證據收集的合法性進行調查後，應當當庭作出是否排除有關證據的決定。必要時，可以宣佈休庭，由合議庭評議或者提交審判委員會討論，再次開庭時宣佈決定。
三是非法證據不得宣讀質證原則。《決定》第三十三條第三款規定，在法庭作出是否排除有關證據的決定前，不得對有關證據宣讀、質證。第三十四條第二款規定，對依法予以排除的證據，不得宣讀、質證，不得作為判決的根據。
這三項原則的確立，讓庭審中的非法證據排除程序更為完善，直接切斷了非法證據在法庭上對法官及裁判的影響，是非法證據排除規則的重大進步。不過，由於《刑事訴訟法》明確規定了審前案卷全部移送制度，在開庭前法官已經看過案卷，已經接觸非法證據，其對法官的內心影響已經形成。全案移送制度，讓非法證據先行當庭調查原則及非法證據不得宣讀質證原則的效果大打折扣。
認真研讀完《規定》，發現有進步，也有倒退；有欣喜，也有憂慮；有光亮，也有陷阱。尤其是在以刑訊逼供等非法方法獲取的口供以及以威脅、欺騙、引誘方式收集的口供排除問題上，倒退非常明顯。究其原因，僅僅從發文單位即可探知一二。規定以凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述應當排除的《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》，是最高人民法院單獨制定的；規定以威脅、引誘、欺騙等非法方法獲取犯罪嫌疑人供述和證人證言的一律不得作為證據使用的，是最高人民檢察院單獨制定的《職務犯罪偵查工作八項禁令》。而本《規定》是由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部五部門聯合制定的。對比三個文件的相關內容，“兩高”在與公安部、安全部的博弈中被迫回撤的痕跡非常明顯。在憲法中與政府平級的法院、檢察院，竟然淪落到與政府下屬部門聯合發文，且在與政府下屬部門博弈時處於下風的境地。由此可見司法機關的尷尬地位，可見“以審判為中心”、“庭審實質化”為何一直難以有效推進。
一般性決策的出臺是各方利益博弈的結果，個案的司法決策又何嘗不是如此。要推動非法證據排除規則實效化，將紙面的法律規定在現實中獲得實現，甚至通過個案推動制度的進步，需要所有法律人共同努力！
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鄧楚開，法學博士，浙江厚啟律師事務所執行主任，中國人民大學商事犯罪研究中心客座研究員、浙江分中心主任，浙江省委政法委特邀督查員，浙江省律師法學研究會秘書長，浙江省法學會刑法學研究會理事，杭州市人民檢察院人民監督員。
曾在省級檢察院公訴、研究室等部門從事檢察實務12年，因業務突出，被確定為第一批“全省檢察系統專家型人才”、第一批“全國檢察理論研究人才”。
業務領域主要為重大疑難複雜商事犯罪與職務犯罪案件的辯護以及大型企業法律風險防範，辦理了大量有重大影響的高官職務犯罪案件及在全國有重大影響的商事犯罪案件，所辦案件不乏再審改判無罪、絕對不起訴、定罪免刑、重罪改輕罪、緩刑等成功案例，辦案效果良好。
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