社會危害性是刑法學核心概念之一，犯罪因其具有社會危害性而面臨刑罰之懲罰，這是人們的一般共識。在我國傳統刑法學理論中，“社會危害性”被視為犯罪的“本質特徵”，與作為“形式特徵”的刑事違法性相對應。然而，犯罪之實質或本質問題何其複雜，即使是被認為更具有規範性的法益侵害性理論，也未能回答一二。反觀我國刑法學，尚未形成成熟理論體系的社會危害性貫穿於整個刑法理論、立法及司法實踐中。那麼，什麼是社會危害性，它在我國刑法理論中的地位是怎麼樣的，以及它對刑事立法、司法有著什麼樣的影響等問題，值得深入研究和思考。
社會危害性存廢之爭曾經一度是我國刑法學界爭論的熱門話題，甚至有不少學者主張將其“逐出註釋刑法學的領域”。源自於前蘇聯刑法學理論的社會危害性，固然缺乏規範性、實體性，但法益概念同樣也面臨缺乏規範性、實體性、專屬性問題。只能說相對而言，法益概念比社會危害性概念更具有規範性與實體性。因此，社會危害性理論自身並不包含違背罪刑法定原則的內容。我國學界在關於社會危害性與刑事違法性關係的爭論中，先驗地將社會危害性定位為犯罪本質，從而運用哲學上本質與現象、形式與內容的邏輯來分析社會危害性與刑事違法性的關係。這種分析缺乏對社會危害性理論地位的慎重思考，同時也是對我國刑事立法的誤讀，因為刑法第13條對犯罪概念的規定中沒有任何提示說“社會危害性是犯罪的本質特徵”。基於這樣的理解，至少到今天，社會危害性恐怕並沒有像我們想象的一樣，在刑法理論中佔據關鍵、核心地位，對刑法立法和實踐有至關重要的影響，也不足以成為阻礙我國法治進步的“絆腳石”。真正的問題在於，源自於前蘇聯刑法學的社會危害性帶有明顯的集體主義傾向，而刑法理論也未賦予“危害”以明確、規範的內容。因此，長期以來，社會危害性以一種模糊的、抽象的概念存在於刑法理論、立法與司法之中。所以，我們需要做的不是否定、驅逐社會危害性，而是賦予其規範性的、實體性的內容，把這個模糊的概念清晰化、實體化。在這個過程中，尤其需要借鑑法益概念及理論，基於法益的“自由主義”精神內核，由此建立的刑法理論也始終貫徹客觀主義的基本立場。從客觀主義的刑法基本立場出發，社會危害性便有可能淡化甚至消除其固有的集體主義色彩，從而獲得規範性、實體性的內容，進而成為判斷犯罪實質的依據。
事實上，犯罪實質的概念都不可能獲得一個確定的含義，因為犯罪的實質屬於價值判斷的範疇，而價值判斷的對象是不可能統一的。因此，對犯罪實質概念的研究需要進行思維轉換，不應過度追求統一的概念，應當通過一系列原則來限制刑法保護客體的範圍。
重構社會危害性理論時，首先應確立界定社會危害性概念的一系列原則，包括：（1）嚴格以法律的角度界定社會危害性概念。依據現代憲法理論，刑法的最終依據來自於憲法的條文和精神。（2）強調法對社會危害性概念的限制，確保社會危害性概念獲得規範性限制，從而成為一個真正的法律意義上的概念。（3）為限制國家刑罰權對個人權利的侵蝕，基於客觀主義的基本刑法立場，社會危害性概念的界定應當以對他人的直接危害為原則。這體現在：一是社會危害性之“危害”應以人為基本對象，針對國家、社會、動植物、環境及沒有被害人的危害行為，原則上不應該予以刑罰處罰。保護上述對象最終體現為對個人的保護的“還原論”會導致刑法保護對象的擴張，不如將其作為依據憲法精神進行的刑法上的例外保護。這意味著這些危害行為成為犯罪必須有憲法上的依據，從而使刑法內容主要體現為對個人的保護。二是社會危害性之“危害”原則上應當限於對他人的危害，即自我危害及被害人承諾的行為不應予以刑罰處罰。對主張有被害人承諾的危害行為應當通過程序上的設置來防止對個人權利的侵犯，舉證責任的倒置在很大程度上可以防止以被害人承諾為由來逃脫罪責，行為人對超出承諾範圍的危害結果負責本身也能發揮避免侵害個人權利的作用。三是社會危害性之“危害”應以危害結果為原則，對行為樣態及主觀惡性的評價不應單獨作為入罪的根據。根據以上原則，社會危害性概念可以被定義為：基於憲法和法律對行為所進行的負價值評價，該價值評價的對象原則上限於行為對他人直接造成的危害結果。另外，根據我國刑法第13條但書的規定，只有達到嚴重程度的社會危害性才是刑法上的社會危害性，這是社會危害性概念量的規定。
那麼，在客觀主義刑法立場下重構社會危害性，與“主觀惡性”“社會相當性”“人身危險性”等概念關係如何？筆者認為，如果將主觀惡性界定為對主觀罪過及相關心理活動的刑法負價值評價，那麼社會危害性則是對客觀罪行及其結果的刑法負價值評價，二者統一形成對犯罪主客觀相統一的評價。同樣，社會相當性理論具有彌補著眼於客觀危害之社會危害性理論功能。可見，社會危害性不再是主客觀相統一的概念，其面臨與法益概念同樣的困境：僅著眼於客觀的危害結果，又如何解釋現代刑法中普遍出現的危險犯，以及更深層次的問題：雖然脫離社會倫理規範能夠儘可能地避免對犯罪評價的主觀隨意性，但對犯罪的評價是否能夠真正獨立於社會倫理規範？顯然不能。而社會相當性理論恰好能夠為刑法提供規範背後的實質評價路徑。因此，在將社會危害性限定於客觀危害的刑法語境下，社會相當性理論有其重要的意義：具有社會危害性，同時也具有社會相當性時，可依據社會相當性理論將其出罪。而人身危險性主要在刑罰領域發揮作用，與作為犯罪概念範疇的社會危害性不具有必然的聯繫。
近年來，我國刑事立法呈現明顯擴張趨勢，擴張解釋也較多地存在於刑事司法中。這當然有一定程度的合理性，因為社會的高速發展必然帶來新的問題，立法應接不暇，司法需要儘可能地通過解釋進行回應。但另一方面，越是在社會高速發展、社會矛盾突出、新型違法犯罪行為層出不窮、傳統犯罪產生變異的複雜環境下，刑法作為最後一道防線，越是需要保持基本的冷靜和理性。從德國法益論的發展歷程看，其經歷了“二戰”這樣特殊的歷史時期，但到今天仍然堅守客觀主義的基本立場。刑法理論和立法在回應現實問題時，必須堅守經過數百年的經驗總結而傳承下來的刑法基本精神和原則，否則可能真的會偏離“法治的軌道”。我們需要反思，是否存在所謂的“風險刑法”，或者說面對“風險社會”，刑法是否應當有所作為？面對近些年如火如荼的“風險刑法”研究，有學者一語道破：“刑法講危險，不講風險”。同樣，面對因信息網絡技術等新科技的發展帶來的新問題，是否有必要不斷地擴張犯罪圈來進行應對？刑罰權擴張的根據和界限又在哪裡？這都需要重新審視是否守住了刑法的底線，也即它的基本精神、原則和立場。
總之，只有從客觀主義的刑法立場出發，賦予社會危害性以規範性、實體性內容，才能使其從一個模糊的概念，轉變為一個相對明晰的、能夠提供具體判斷依據的概念和理論，真正成為我國刑法學理論的基礎性概念之一，從而為立法和司法中罪與非罪的判斷提供相對明確、客觀的標準。（檢察日報 西安交通大學法學院副教授蘇青）
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