司法觀點

合同雙方當事人未在合同中對履行過程中可能存在的風險，制定風險應對和風險負擔條款的，當事人一方以客觀條件阻礙合同履行為由，主張己方不存在過錯，不予承擔違約金的，人民法院不予支持。

經典案例

A公司成立於2004年11月25日，B公司、朱某原系該公司股東，出資分別佔79.69%、20.31%。2011年3月6日，B公司、朱某、A公司及包括C公司在內的八名投資人共同簽訂《增資協議》，協議約定：A公司擬新增註冊資本20700900元，本次增資全部由B公司、朱某以外的其他投資者以貨幣方式繳納。投資款共計1.3億元，其中C公司應繳納投資款為1000萬元。同日，上述人員又共同簽訂了《補充協議》，約定：如果A公司在2013年12月31日前沒有成功實現合格上市或已存在2013年12月31日前無法上市的情形，各增資方有權要求現有股東以現金方式回購各增資方所持的全部或部分公司股權。逾期支付回購股權款項的，應按年利率20%計息。

後因A公司未完成上市前準備公司，未能按計劃如期上市。2014年4月22日，C公司向A公司發函，要求B公司和朱某按照《補充協議》約定回購A公司全部股權。4月23日，A公司、B公司及朱某收到該信函，但未向C公司支付股權回購款。故C公司將B公司和朱某訴至法院，要求其支付股權回購款，並承擔違約金。庭審中B公司和朱某辯稱，在《增資協議》、《補充協議》簽訂後，美國及歐盟就我國的光伏產業提出反傾銷、反補貼調查，並於2012年10月17日做出仲裁，導致我國光伏產業受到巨大沖擊，A公司也因此受到巨大沖擊。此外，證監會也停止新公司上市，上述情勢變更的事實是雙方無法預見且無法避免的，雙方對此均無過錯，因此B公司和朱某不應承擔違約金。

法院認為

原告以A公司未能如期上市，故其有權根據《補充協議》中約定的股權回購條款要求被告對原告所持A公司股權進行回購。被告則認為因美國及歐盟對我國光伏產業等進行反傾銷、反補貼調查，採取制裁措施，致使A公司作為光伏產業原料供應商受到影響，加之我國暫停新股發行，使得A公司無法如期上市，A公司與被告對此並無過錯，故僅同意返還原告增資款10,000,000元，雙方由此產生爭議。要解決雙方的爭議，首先應對回購條款加以認定。

本院認為，原、被告之間關於股權回購之約定首先是雙方真實自願意思表示，屬於意思自治範疇，故應予充分尊重。其次，該條款是為了促進A公司增資行為的依法順利完成，最大程度維護原始股東、增資方以及目標公司的基本利益。原、被告約定以A公司未在一定期限內完成核準上市為觸發股權回購的條件，上述約定並未違反我國強制性法律法規，亦不屬於顯失公平，侵害一方當事人權利，故原、被告簽訂的《增資協議》、《補充協議》合法有效，股權回購條款對原、被告均具有約束力，雙方均應恪守履行。

原告於2011年3月8日支付增資款，江蘇省連雲港工商行政管理局於同年3月16日批准A公司註冊資本、股東的變更登記，A公司的增資就此完成。據此，原告已經按約履行了己方義務。早在2008年，A公司就已經與南京證券有限責任公司簽訂了《總體財務顧問協議書》；2011年3月，A公司與原、被告簽訂《增資協議》及《補充協議》；2011年5月，A公司與君和(深圳)律師事務所簽訂《法律服務協議書》；2011年6月，A公司與南京立信永華會計師事務所有限公司簽訂《審計業務約定書》。

上述一系列行為說明A公司是經過長時間慎重考慮，在對自身經營狀況及對可能遇到的各種問題、困難進行充分預估後才做出上市決定，並已開始著手實施準備工作。但A公司至今未能就有關土地取得土地證，未能完成股份制改制工作，而上述工作是實現A公司上市目標的前提及基礎，是A公司在己方能力範圍內能夠且應該完成的。A公司未能完成上述準備工作，已使得其不可能在約定期限內實現上市，觸發股權回購條款。

雖然被告將A公司不能如期上市的理由歸咎於反傾銷、反補貼調查及制裁措施，但上述調查及制裁措施針對的是我國光伏產業的企業，並未直接作用於A公司。作為企業，無論其從事何種範圍的經營活動，均不可避免地會遭遇到各種市場風險，

被告B公司所提供的實用新型專利證書、發明專利證書顯示，證書所涉專利、申請日均為2009年，均發生於《增資協議》、《補充協議》簽訂之前，故僅憑上述證據難以證明A公司在履行《增資協議》、《補充協議》過程中在新品開發等方面所做的工作。被告B公司還提供了關於土地出讓的一系列證據，根據這些證據可以認定相關土地的掛牌出讓問題在2014年尚未解決，此時早已超過《補充協議》中約定的A公司上市期限，而土地問題與反傾銷、反補貼調查及制裁措施之間更無關聯，故

此外，如被告的該項抗辯意見成立，是否意味著直接受到反傾銷、反補貼調查等影響的光伏產業的企業也能以同樣的抗辯意見對抗向其供應原材料的A公司，以免除己方合同義務。這勢必影響到合同的穩定性，亦有違當事人意思自治原則，不利於鼓勵、保障商事交易，平等保護合同各方當事人的合法權益，故被告的該項抗辯意見本院不予採納。

被告還將A公司不能如期上市的理由歸咎於新股暫停發行的情形。誠然，在2012年11月至2013年12月期間，新股發行確曾暫停，但在此之前，曾發生過多次新股暫停發行的情形。作為決定上市的企業，A公司及被告對新股暫停發行、暫停發行可能引發的後果應充分了解，可以通過制定相應條款以應對風險、保護目標公司、原始股東及增資方的權益，為最終實現A公司上市這一目標創造有利條件。在實踐中，即曾有投資方與目標公司及其原始股東、實際控制人等做出如新股暫停發行，股權回購時間相應順延等約定以應對、降低風險。但是，在《增資協議》及《補充協議》中，原、被告及A公司並未做出類似約定，故被告應嚴格按照協議約定履行己方義務，由此產生的後果應由被告自行承擔。

此外，A公司已委託多名案外人為其上市提供服務，其對申請發行新股需遞交的申請材料應予明知。但本案中，被告始終未能提供A公司已向有關審批部門提出新股發行申請的證據，甚至連A公司準備向有關審批部門報送的申請文件也未能提供。鑑於新股暫停發行不代表A公司可以停止為上市進行準備、提出申請，而根據本案查明事實及現有證據可以認定A公司並未完成其上市的前期準備工作，是不可能進入最終審核程序的，故被告的該項抗辯意見缺乏依據，本院不予採納。

綜上，A公司未能根據協議如期實現上市，已經觸發股權回購條款，原告作為投資方請求被告按約回購其所持A公司股權，該項訴訟請求符合法律規定，亦具有合同依據，本院予以支持。原告已發出回購通知，被告至今未能按約履行付款義務，應承擔相應違約責任，根據《補充協議》約定自2014年5月23日起向原告支付違約金。原告現要求被告自2014年5月24日起支付違約金的訴訟請求合法有據，本院予以支持。

故，法院判決B公司和朱某按約回購C公司所持的A公司股權，並支付違約金。

律師點評

上述典型案例涉及到了對因客觀阻礙未能履行合同是否構成違約的認定，我們對合同糾紛中的免責事由作幾點闡釋：

1、什麼是免責事由

免責事由即違約責任的免除，是指在合同履行過程中，因出現某些法定或約定的事由而導致合同不能履行、延遲履行，債務人可以免於承擔違約責任。免責事由一定要是不可歸責於債務人的事由，如果是債務人自身的過錯導致合同不能履行或延遲履行，則債務人須承擔違約責任。

免責事由免除的是當事人的違約責任，而非履行合同的義務。如果出現免責事由之後，導致的是合同部分不能履行或合同延遲履行，此時當事人僅能免除相應的違約責任，不能主張對合同全部內容都不予履行。

2、免責事由包括法定和約定事由

法定的免責事由主要是不可抗力。《合同法》第一百一十七條規定了不可抗力的免責事由，同時定義了不可抗力是“不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況”。實踐中常見的不可抗力主要包括自然災害、社會異常事件（如武裝衝突。社會罷工等）、政府行為（如出臺新政策等）這三種。

約定事由是當事人在合同中約定免除將來可能發生的違約責任，主要是當事人通過訂立免責條款來實現。免責條款必須在合同中以明示的方式體現。需要注意的是，法律規定有兩類免責條款無效：第一、造成對方人身傷害的免責條款無效；第二、因故意或重大過失造成對方財產損失的免責條款無效。故，當事人在約定免責條款時要根據免除責任的情形、違約責任的輕重等來合理制定免責條款，否則極有可能導致免責條款無效。

3、不可抗力的構成要件

我國司法實踐中對於不可抗力的認定，採取的是主客觀相結合的評判標準。

客觀上，首先要審查該事由是否是不受當事人意志影響，是否具有不可預見性。由於每個人對客觀現象的預見程度存在差異，故應結合當事人的具體身份、經驗、認知能力等來判斷是否具有不可預見性。例如本案中的A公司，其作為一家準備上市的公司，應具有一定的風險預估能力，其在庭審中所辯稱的客觀風險，應是其在簽訂《增資協議》《補充協議》之前所能預見到的。故，A公司在上市過程中不存在不可預見的客觀情形；其次，認定不可抗力要審查客觀情形是否不能避免、不可克服。這就要求當事人已盡力但仍不可克服。本案中A公司為爭取上市而取得土地證、完成股份制改制是其能力範圍之內所能夠完成的事項，並不存在不可克服的困難。

主觀上，要審查當事人在主觀上是否盡到了應盡的注意義務、當事人採取的應對措施是否具有合理性、有效性。本案中A公司作為一家註冊則本為6400萬元的大規模公司，且有準備上市的經營計劃，應具有一定的抗壓能力。但在上市的前期準備過程中，卻因為一些無關痛癢的小問題而擱置上市計劃。在遇到阻礙時，A公司也存在主觀懈怠、不積極解決問題的現象，最終導致上市失敗。A公司對於上市失敗是具有主觀過錯的。

需要注意的是，不可抗力導致的債務延遲履行有一種特殊情況，即金錢債務的履行。原則上，金錢債務不發生履行不能或延遲履行，故不可抗力也不能成為不履行或延遲履行金錢債務的免責事由。

公司治理建議

1、在合同中合理約定免責條款

本案中A公司主張的未能如期上市的事由中也存在一些合理的、A公司難以應對的風險，雖然這些風險尚不能構成不可抗力，但A公司完全可以通過在合同中約定免責條款的方式來免除發生這些風險時自己須承擔的違約責任。

很多風險是當事人訂立合同時就可以預見到的，如果這些風險的確是日後難以應對、或風險處理成本較高的，不妨通過協商的方式在合同中對日後發生風險時違約責任的免除、或雙方對於風險的承擔比例進行明確約定。

2、不可抗力的證明

當事人如需證明不可抗力最好是前往權威機關向其申請出具有關證明。例如氣象、地質部門有權出具自然災害的不可抗力證明；政府部門有權出具出臺新政策、發生社會事件的不可抗力證明。這些權威部門經法定程序出具的證明具有很高的證明效力，法院一般會予以認可。

3、注意不可抗力情形下的通知義務

當事人可因不可抗力免除違約責任，但應在不可抗力發生之後及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失。如果未及時通知對方而導致對方損失擴大的，不能履行合同的一方應賠償對方損失的擴大部分。此外，違約方還應承擔對方因防止損失擴大而支出的合理費用。

法條指引

《中華人民共和國合同法》

第八條

依法成立的合同，受法律保護。

第一百零七條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。

第一百一十四條 當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。

第一百一十七條 因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。

本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。

閱讀更多 李慧lawyer 的文章

關鍵字: 會計師 財經 法律