計算機軟件著作權登記證書上記載的開發完成時間為當事人申請軟件著作權登記時單方陳述的時間信息，且該信息僅涉及作品的完成時間，而不涉及商標的使用情況。故在沒有其他證據相佐證的情況下，不能僅憑該日期認定商標的在先使用情況。
附判決書：
北京市高級人民法院
行政判決書
（2018）京行終2679號
上訴人（原審第三人）：濟南千貝信息科技有限公司。
被上訴人（原審原告）：上海波克城市網絡科技股份有限公司。
原審第被告：國家工商行政管理總局商標評審委員會。
上訴人濟南千貝信息科技有限公司（簡稱千貝公司）因商標權無效宣告請求行政糾紛一案，不服北京知識產權法院（2016）京73行初3144號行政判決，向本院提起上訴。本院於2018年5月17日受理本案後，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。
北京知識產權法院查明：
第9274646號“捕魚達人”商標（簡稱爭議商標），由波克公司於2011年3月29日申請註冊，2012年4月7日核准註冊，核定使用服務為第41類電子桌面排版、數字成像服務、健身俱樂部、培訓、安排和組織培訓班、經營彩票、組織教育或娛樂競賽、錄像帶發行、（在計算機網絡上）提供在線遊戲、娛樂。商標權專用期限至2022年4月6日。
2015年2月9日，千貝公司針對爭議商標向國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商標評審委員會）提出無效宣告請求，其主要理由為：
一、“捕魚達人”是千貝公司在先獨創開發的遊戲軟件，經過長期的宣傳使用具有較高知名度，與千貝公司建立了唯一產源聯繫，爭議商標的註冊違反了2013年8月30日修改的《中華人民共和國商標法》（簡稱2013年商標法）第三十二條的規定；
二、除爭議商標外，波克公司還在多個類別的商品和服務上覆制、摹仿了千貝公司獨創的“捕魚達人”商標，屬於不正當競爭行為，違反了2013年商標法第七條、第十條第一款第（八）項和《中華人民共和國反不正當競爭法》（簡稱反不正當競爭法）的規定。
商標無效宣告程序中，千貝公司向商標評審委員會提交了以下主要證據：
1、千貝公司簡介、千貝公司網站介紹；
2、計算機著作權登記證書兩份，其中軟著登字第0300914號證書顯示，千貝公司於2011年2月18日開發完成“捕魚達人OL遊戲軟件（簡稱：捕魚達人OL）V1．0”，軟著登字第0333384號證書顯示千貝公司於2011年1月5日開發完成了“捕魚季遊戲軟件（簡稱：捕魚季）V1．0”；
3、17175．con網站上關於“捕魚達人”遊戲各進展階段的信息發佈情況報告、網上關於“捕魚達人”遊戲的宣傳、qq客服記錄，其中的遊戲顯示為“捕魚達人OL”,但並未顯示開發者為千貝公司。
4、百度對“17175捕魚達人” 遊戲在2010年10月至2011年3月左右的搜索次數、訪問量、發展趨勢等的搜索結果，但其中的搜索結果並非僅針對“捕魚達人”遊戲，還有大量其他遊戲名稱的搜索結果，且搜索結果中未顯示千貝公司名稱；
5、商標異議複審裁定及在先判決書。
波克公司對上述證據的真實性、合法性和關聯性不予認可。波克公司向商標評審委員會提交了以下主要證據：
1、波克公司簡介；
2、計算機軟件著作權登記證書三份，其中軟著登字第0321320號證書顯示，波克公司於2011年3月1日開發完成“捕魚達人網頁版遊戲系統軟件（簡稱：捕魚達人網頁版）V1．0”，軟著登字第0317779號證書顯示波克公司於2011年3月1日開發完成了“捕魚達人遊戲軟件（簡稱：捕魚達人）V1．0”，軟著登字第0358847號證書顯示波克公司於2011年6月1日開發完成了“波克城市捕魚達人web版軟件V1．0”；
3、宣傳推廣合同及發票；
4、上海市盧灣區公證處2012年8月6日作出的（2012）滬盧證經字第2153號公證書，其中顯示，在百度推廣中設定的檢索時間為“2010-07-01至2012-08-02”，在新浪網和太平洋遊戲網中，有捕魚達人《航海大冒險》遊戲的相關介紹，提到“2009年8月《航海大冒險》網絡版正式在波克城市平臺登錄”“捕魚達人《航海大冒險》是由波克城市自主研發並運營的一款網絡版街機捕魚遊戲，自09年在波克平臺上線以來就受到廣大玩家的喜愛”；
5、相關企業信息及日本關於捕魚遊藝機的介紹；
6、波克公司《捕魚達人 用戶手冊》（2010），落款時間為“2010-10-17”；
7、獲獎證明，但其中未顯示爭議商標。
千貝公司對上述證據1、3的真實性不予認可，對上述證據的關聯性均不予認可。
2016年5月3日，商標評審委員會作出商評字［2016］第40398號《關於第9274646號“捕魚達人”商標無效宣告請求裁定書》（簡稱第40398號裁定），該裁定認定：
鑑於本案爭議商標的獲准日期早於2014年5月1日，故根據法不朔及既往的原則，本案相關程序問題應適用2013年商標法，實體問題則適用2001年10月27日修改的《中華人民共和國商標法》（簡稱2001年商標法）。依據當事人的理由、事實和請求，商標評審委員會對焦點問題作如下歸納及整理。
一、從雙方當事人提交的計算機軟件著作權登記證書看，千貝公司開發完成“捕魚達人OL遊戲軟件”V1．0的時間為2011年2月18日，早於波克公司開發完成“捕魚達人網頁版遊戲系統軟件”V1．0的時間（2011年3月1日）。千貝公司其它證據亦可佐證其對“捕魚達人”商標在（計算機網絡上）提供在線遊戲、娛樂服務上的使用情況。
而波克公司證據並不足以證明在“（在計算機網絡上）提供在線遊戲、娛樂”或類似服務上使用爭議商標的時間早於千貝公司使用“捕魚達人”商標的時間。
基於以上分析，可以認定千貝公司在先使用了“捕魚達人”商標並使之在與“（在計算機網絡上）提供在線遊戲、娛樂”相關的服務上形成一定影響，爭議商標在前述兩項服務上的註冊構成以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響的商標之情形。
但本案無證據顯示，千貝公司在培訓等其它核定服務上使用過“捕魚達人”商標，故不應認定爭議商標在培訓等服務上的註冊亦構成對他人商標的搶先註冊。綜上，爭議商標在部分核定服務上的註冊違反了2001年商標法第三十一條之規定。
二、2001年商標法第十條第一款第（八）項中的“不良影響”係指商標的文字、圖形或其他構成要素對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面的影響。本案爭議商標標識本身並不屬於上述規定所指之情形。
三、千貝公司主張的第9274903號“捕魚達人”商標異議複審一案所涉及的具體案情、證據等情況與本案均有差異，不應影響本案審理。另鑑於2013年商標法第七條、反不正當競爭法等有關規定已體現在商標法的其它實體條款中，且商標評審委員會在作出裁定時已一併予以審理，故不再贅述。
此外，無論商標評審委員會針對廣州市希力電子科技有限公司（簡稱希力公司）所提的無效宣告裁定生效與否，均不會對本案結論產生實質性影響。
綜上，千貝公司無效宣告理由部分成立。依照2001年商標法第三十一條，2013年商標法第四十五條第一款、第二款，第四十六條和2014年5月1日施行的《中華人民共和國商標法實施條例》（簡稱2014年商標法實施條例）第六十八條的規定，商標評審委員會裁定：爭議商標在“（在計算機網絡上）提供在線遊戲、娛樂”服務上予以無效宣告，在“電子桌面排版、數字成像服務、健身俱樂部、培訓、安排和組織培訓班、經營彩票、組織教育或娛樂競賽、錄像帶發行”服務上予以維持註冊。
波克公司不服第40398號裁定，於法定期限內向北京知識產權法院提起訴訟。
原審訴訟中，波克公司向法院補充提交了以下主要證據：
1、千貝公司的工商信息；
2、17175遊戲產品審查結果；
3、在先判決；
4、上海市盧灣公證處2016年5月26日作出的（2016）滬盧證經字第2276號公證書，內容顯示，登陸“波克平臺遊戲後臺管理系統”，查看“捕魚達人”在2009-8-11至2009-8-31期間的會員數等數據信息；
5、相關公司及主體銷售遊戲點卡的證明；
6、公證書，內容為波克公司與上海長絡信息技術有限公司的關係證明；
7、獲獎證明，但其中未顯示爭議商標。
千貝公司向法院補充提交了以下主要證據：
1、最高人民法院提審通知書；
2、公證書四份，其中（2016）濟泉城證經字第33963號公證書顯示在“全國文化市場技術監管與服務平臺”中查詢遊戲名稱“17175遊戲世界”，顯示開發和授權方為千貝公司，運行網址為www．17175．com；（2016）濟泉城證經字第33962號公證書顯示,登陸www．17175．com網站後，進入“新聞公告”，其中有關捕魚達人的遊戲信息的最早新聞時間顯示為2010年10月；（2016）濟泉城證經字第33965號公證書，公證內容為在“百度推廣”中查看“濟南千貝”的推廣情況及搜索詞與捕魚達人相關的2011年1月13日至2011年3月31日間的相關數據；（2016）濟泉城證經字第33964號公證書顯示,在網上登錄“CNZZ數據專家”頁面，查看“17175”站點數據，查詢該站點2010年10月至2011年3月的瀏覽次數、訪客數量、及搜索詞為捕魚達人的來訪次數及不同搜索渠道的搜索量等信息。
北京知識產權法院認為：
千貝公司作為商標無效宣告的申請人一方，應當舉證證明其在爭議商標申請日之前已經在先使用該商標，並已具有一定影響。
首先，對於千貝公司和波克公司提交的計算機軟件著作權登記證書，雖然根據其中記載的內容，千貝公司早於波克公司開發完成捕魚達人軟件，但上述開發完成時間為當事人申請軟件著作權登記時單方陳述的時間信息，且該信息僅涉及作品的完成時間，而不涉及商標的使用情況。故在沒有其他證據相佐證的情況下，不能僅憑該日期認定商標的在先使用情況。
其次，對於千貝公司在商標評審階段提交的其他證據，都為網頁打印件或自制證據，未經公證，波克公司對上述證據的真實性提出異議。在此情況下，對於上述證據的證明力，法院無法確認。
同時，上述證據中的17175．con網站上關於“捕魚達人”遊戲各進展階段的信息發佈情況報告、網上關於“捕魚達人”遊戲的宣傳、qq客服記錄中顯示的遊戲名稱為“捕魚達人OL”,並未顯示與千貝公司有何種關聯；證據中的有關百度對“17175捕魚達人” 遊戲在2010年10月至2011年3月左右的搜索次數、訪問量、發展趨勢等的搜索結果並非僅針對“捕魚達人”遊戲，還有大量其他遊戲名稱的搜索結果，且搜索結果中未顯示千貝公司名稱。
而且，根據千貝公司提交的計算機軟件著作權登記證書中記載的內容，“捕魚達人OL”遊戲軟件開發完成日期為2011年2月18日，千貝公司雖提供證據說明在此日期前已經進行了商標的使用，但該種軟件開發完成前的預先宣傳的廣告行為，影響有限，不能證明達到具有一定影響的程度。
再次，對於千貝公司在本案訴訟階段補充提交的證據，最高人民法院的提審通知書與本案沒有直接關聯，其他四份公證書中雖然顯示了與“捕魚達人”有關的瀏覽量等公證內容，但從時間上看，最早的日期顯示為2010年10月。而波克公司在商標評審和原審訴訟階段提交的（2012）滬盧證經字第2153號公證書及（2016）滬盧證經字第2276號公證書顯示波克公司在2010年10月前已對爭議商標進行了宣傳使用。
綜合考慮上述證據，本案中千貝公司提供的證據尚不足以證明千貝公司在爭議商標申請註冊日前在與複審服務相同或類似商品或服務上使用了“捕魚達人”商標並具有一定的知名度，也沒有證據證明波克公司具有搶先註冊他人在先使用並有一定影響的商標的主觀故意，爭議商標的申請註冊不屬於以不正當手段搶注他人商標的行為，不屬於2001年商標法第三十一條規制的行為。第40398號裁定中對此認定事實和適用法律上存在錯誤，應予糾正。
爭議商標在“（在計算機網絡上）提供在線遊戲、娛樂”服務上不構成2001年商標法第三十一條所述的以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響的商標，第40398號裁定對此事實認定和法律適用存在錯誤，波克公司的主張具有事實及法律依據，應予支持。
北京知識產權法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第（一）項、第（二）項之規定，判決：一、撤銷商標評審委員會作出的第40398號裁定；二、商標評審委員會重新作出無效宣告裁定。
千貝公司不服原審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原審判決，維持第40398號裁定。其主要上訴理由是：
1、千貝公司提交的證據事實清楚、真實有效，足以證明千貝公司在爭議商標申請日之前已在與爭議商標核定使用的服務相同或類似的商品或服務上使用了“捕魚達人”商標並具有一定知名度。
2、原審判決有關波克公司不具有搶先註冊他人在先使用並有一定影響商標的主觀故意、爭議商標不屬於以不正當手段搶注他人商標的認定錯誤。
波克公司和商標評審委員會服從原審判決。
經審理查明：
原審法院查明事實屬實，且有爭議商標的商標檔案、註冊商標無效宣告申請書、第40398號裁定、各方當事人在商標評審階段和原審訴訟階段提交的證據材料及當事人陳述等證據在案佐證，本院對此予以確認。
本院另查，2018年10月19日，最高人民法院作出（2016）最高法行再96號行政判決（簡稱再96號判決），維持本院（2015）高行（知）終字第2075號行政判決；最高人民法院作出（2016）最高法行再97號行政判決（簡稱再97號判決），維持本院（2015）高行（知）終字第2074號行政判決。千貝公司和波克公司在本案中提交的證據材料與其在再96號判決、再97號判決案件中提交的證據材料基本一致。
最高人民法院在再96號判決、再97號判決中認定：千貝公司在該案中證明其在先使用“捕魚達人”具有一定影響的證據是其在再審程序中提交的“CNZZ數據專家”點擊量統計和百度推廣平臺的關鍵詞搜索流量統計，上述來訪反映的是用戶在相關搜索引擎上使用關鍵詞進行搜索，根據搜索結果鏈接的網頁最後點擊並訪問千貝公司的情況，有的關鍵詞甚至是其他經營者運營的遊戲名稱，因此上述證據僅反映了千貝公司對其捕魚遊戲的宣傳推廣，並不能證明其使用的“捕魚達人”已經具有一定影響。
千貝公司在先使用的“捕魚達人”商標不具有一定影響，且“捕魚達人”遊戲是對日本世嘉公司遊戲的模仿，其遊戲內容就是捕魚，2006年我國臺灣地區已經有公司推出“撈魚達人”遊戲機，2009年國內已經有娛樂場所經營名稱為“捕魚達人”的遊戲機，“捕魚達人”作為遊戲名稱本身在很大程度上是對於遊戲內容的描述。在案證據尚不能認定波克公司申請註冊第9274903號“捕魚達人”商標構成以不正當手段搶先註冊。
以上事實，有再96號判決、再97號判決在案佐證。
本院認為：
《中華人民共和國立法法》第九十三條規定：“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。”本案爭議商標的核準註冊日期早於2014年5月1日，根據法不溯及既往原則，本案實體問題應適用2001年商標法，程序問題應適用2013年商標法進行審理。
2001年商標法第三十一條規定：“申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響的商標。”
《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第十八條規定：“商標法第三十二條規定的在先權利，包括當事人在訴爭商標申請日之前享有的民事權利或者其他應予保護的合法權益。訴爭商標核准註冊時在先權利已不存在的，不影響訴爭商標的註冊。”
第二十三條第一款、第二款規定：“在先使用人主張商標申請人以不正當手段搶先註冊其在先使用並有一定影響的商標的，如果在先使用商標已經有一定影響，而商標申請人明知或者應知該商標，即可推定其構成‘以不正當手段搶先註冊’。但商標申請人舉證證明其沒有利用在先使用商標商譽的惡意的除外。在先使用人舉證證明其在先商標有一定的持續使用時間、區域、銷售量或者廣告宣傳的，人民法院可以認定為有一定影響。”
該司法解釋所指的商標法系2013年商標法，2013年商標法第三十二條與2001年商標法第三十一條的規定完全相同。因此，在適用2001年商標法第三十一條時，亦應參照上述司法解釋的規定予以處理。
本案中，千貝公司在評審階段提交的用於證明其運營“17175捕魚達人”遊戲的相關數據為網頁打印件或自制證據，未經公證；
計算機軟件著作權登記證書所載開發完成時間是千貝公司在著作權登記時單方陳述的時間信息，且該信息僅涉及作品的完成時間，無法證明商標的使用情況；17175．con網站中關於“捕魚達人”遊戲各進展階段的信息發佈情況報告、網上關於“捕魚達人”遊戲的宣傳、qq客服記錄中顯示的遊戲名稱為“捕魚達人OL”,且並未顯示與千貝公司有何種關聯。
千貝公司在訴訟階段提交的“CNZZ數據專家”點擊量統計、百度推廣平臺的關鍵詞搜索流量統計反映的是用戶在相關搜索引擎上使用關鍵詞進行搜索，根據搜索結果鏈接的網頁最後點擊並訪問千貝公司的情況，其搜索關鍵詞中包括大量其他經營者運營的遊戲名稱，其搜索結果並非僅僅針對“捕魚達人”遊戲且並未顯示千貝公司名稱，因此該證據僅能反映千貝公司對其捕魚遊戲的宣傳推廣，並不能證明千貝公司使用的“捕魚達人”商標已經具有一定影響。
千貝公司提交的四份公證書雖然顯示了與“捕魚達人”有關的瀏覽量等公證內容，但從時間上看，最早的日期顯示為2010年10月，而波克公司在本案中提交的（2012）滬盧證經字第2153號公證書、（2016）滬盧證經字第2276號公證書顯示波克公司在2010年10月前已對爭議商標進行了宣傳使用。
此外，“捕魚達人”等捕魚遊戲是從日本世嘉公司引入我國的遊戲，2009年初在我國境內的娛樂場所已經有名稱為“捕魚達人”的遊戲機，“捕魚達人”作為遊戲名稱本身在很大程度上是對於遊戲內容的描述，這也弱化了相關公眾將“捕魚達人”與千貝公司進行聯繫的程度。
綜合考慮以上因素，千貝公司在本案中提交的證據不足以證明其“捕魚達人”商標在爭議商標申請日之前已在與爭議商標核定使用的“（在計算機網絡上）提供在線遊戲、娛樂”服務相同或類似的服務上進行使用並具有一定影響。
因此，爭議商標在“（在計算機網絡上）提供在線遊戲、娛樂”服務上的申請註冊並未構成2001年商標法第三十一條所指“以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響的商標”的情形，千貝公司的相關上訴理由不能成立，本院不予支持。
綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。千貝公司所提上訴請求及其理由均缺乏依據，本院對此不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
本判決為終審判決。
審 判 長 周 波
審 判 員 俞惠斌
審 判 員 蘇志甫
二〇一九年一月二十四日
書 記 員 劉 茜
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