■ 金融投資報記者 楊成萬
振芯科技(300101)董事會擬在修訂後的《公司章程》中，新增相關“反惡意收購”條款。對此，證監會向公司發函詢問，責令其限期提交書面說明此前修訂《公司章程》增加“反惡意收購”相關安排的原因、背景，公司是否存在控制權爭奪風險，是否存在應披露而未披露信息。為此，《金融投資報》於2019年4月3日以《振芯科技 設“假想敵”想防誰？》為題對此事進行了報道，引起市場人士的關注，紛紛致電本報表達了自己的看法。
有權部門才能判定是否“惡意收購”
在振芯科技在修訂後的《公司章程》第一百八十二條對惡意收購進行了如此界定：“惡意收購，是指收購方採取包括但不限於二級市場買入、協議轉讓方式受讓公司股份、通過司法拍賣方式受讓公司股權、通過未披露的一致行動人收購公司股份等方式，在未經告知本公司董事會並取得董事會討論通過的情況下，以獲得本公司控制權或對本公司決策的重大影響力為目的而實施的收購。“惡意收購併非一個嚴格意義的法律概念，其界定具有很強的主觀性。更沒有一個量化指標。”有法律人士認為。
《公司章程》同時規定，在出現對於一項收購是否屬於公司章程所述惡意收購情形存在分歧的情況下，董事會有權就此事項進行審議並形成決議。經董事會決議做出的認定為判斷一項收購是否構成公司章程所述惡意收購的最終依據。
“收購是否合規，法律說了算；收購價格是否公允，市場說了算。而由公司董事會來判斷一項收購是否構成惡意收購顯然不合理，更不具有法律效力。”成都投資者嚴先生認為，只能由證券監管部門或法院依法依規進行裁決。
一位名叫“我行我素”的網友條侃道：“我還是頭一回聽說，收購上市公司的股票受到這樣的限制。我認為，如果公司沒有公開上市，處於有限責任公司狀態可以拒絕收購，但公司公開上市後，誰都可以通過正常公開渠道購買股票。”
目前振芯科技的實控人是持有國騰電子51%股權的何燕，莫曉宇等一致行動人持有49%的股權。此前，莫曉宇等人提起訴訟要求撤銷國騰電子，目前尚處二審階段，如法院判定解散國騰電子，振芯科技便陷入無實控人的局面，一場全面的股權爭奪戰不可避免，董事會在此時提出修改章程新增相關“反惡意收購”條款，在時機選擇上便給人提供了很多想象空間。
董事只能通過股東大會選舉產生
修訂後的《公司章程》第九十二條規定，“如發生本章程規定的惡意收購情形，惡意收購發生時的當屆董事會任期屆滿時，繼任董事會成員中至少應有三分之二以上的原任董事會成員連任；……繼任董事會任期屆滿前，每年股東大會改選董事的總數，不得超過本章程所規定的董事會組成人數的四分之一。
那麼，上述說法有何法律依據？對此，記者查詢獲悉，《上市公司治理準則》第2條規定：“上市公司的治理結構應確保所有股東，特別是中小股東享有平等地位。股東按其持有的股份享有平等的權利，並承擔相應的義務。”《公司法》102條第2款規定：“單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案並書面提交董事會。”《上市公司章程指引（2014年修訂）》第53條亦有同樣的規定。
“董事候選人的提名一般以股東提案的方式提出，提名權實際被提案權涵蓋，因此對股東的董事提名權限制違反了法律的相關規定，《公司章程》無權對收購人法定權利作出的不當限制。”四川省智見誠律師事務所合夥人、主任律師楊川平表示。
事實上，類似這樣的個案已經出現在A股上市公司之中。如大港油田通過二級市場舉牌收購的愛使股份（現更名為“遊久遊戲”），其章程第67條就約定：“單獨或合併持有公司有表決權股份總數10%（不含股票代理權）以上、持有時間半年以上的股東，如要推派代表進入董事會、監事會的，應當在股東大會召開前20日，書面向董事會提出，並提供有關材料。”後在大港油田的舉報和要求下，證監會向愛使股份發送函件確認該章程條款違法，最終愛使股份不得不修改章程而使大港油田進駐董事會。
經濟補償有假公濟私之嫌
公司修訂後的《公司章程》第十條規定，“當公司被惡意收購後，公司董事、監事、總經理和其他高級管理人員任期未屆滿前如確需終止或解除職務，公司須一次性支付其相當於其年薪及福利待遇總和五倍以上的經濟補償。
《上市公司治理準則》第32條規定：“上市公司應和董事簽訂聘任合同，明確公司和董事之間的權利義務、董事的任期、董事違反法律法規和公司章程的責任以及公司因故提前解除合同的補償等內容”。
陳樹芬律師表示，這是西方盛行的黃金降落傘條款，一般是指董事、監事、高級管理人員通過與公司特別約定、或公司章程專門設置的特殊條款，觸發時可使得該董監高在離職時拿到豐厚的離職補償。隨著這種特殊條款不斷髮展，它逐漸在中國生根發芽。
但值得注意的是，此類黃金降落傘在適用層面有很大爭議空間。在僅針對惡意收購的情況下，黃金降落傘條款的觸發會使董監高享受巨大的經濟利益，此等情況下容易產生利益衝突，董監高可能會不顧忠實義務和勤勉義務作出不利於公司的決策。
同時，鉅額的經濟補償將使公司利益流出，而收購人據此承擔的損失可能並不大，在反收購措施的效果上可能並不理想，反倒是董監高利用黃金降落傘條款穩固其自身地位的嫌疑較大。從效果上看，只是保護了董事局，並不能覆蓋全體投資人利益，有假公濟私之嫌。
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