萬科控制權之爭爆發以後，上市公司便高度重視治理結構中的控制權問題，為防止控制權旁落他人，有些上市公司開始試圖修改《公司章程》，將“反惡意收購”條款納入公司章程之中。
近日，上市公司振芯科技(300101)的董事會便修訂《公司章程》，新增相關“反惡意收購”條款，證監會發函詢問，責令限期提交書面說明此前修訂《公司章程》增加“反惡意收購”相關安排的原因、背景，公司是否存在控制權爭奪風險，是否存在應披露而未披露信息。
在振芯科技(300101)修訂後的《公司章程》裡，涉及“反惡意收購”相關的主要有以下幾條：
一：修訂後的《公司章程》第一百八十二條規定，“惡意收購，是指收購方採取包括但不限於二級市場買入、協議轉讓方式受讓公司股份、通過司法拍賣方式受讓公司股權、通過未披露的一致行動人收購公司股份等方式，在未經告知本公司董事會並取得董事會討論通過的情況下，以獲得本公司控制權或對本公司決策的重大影響力為目的而實施的收購。在出現對於一項收購是否屬於公司章程所述惡意收購情形存在分歧的情況下，董事會有權就此事項進行審議並形成決議。經董事會決議做出的認定為判斷一項收購是否構成公司章程所述惡意收購的最終依據。
惡意收購併非一個嚴格意義的法律概念，其界定具有很強的主觀性。
惡意收購針對收購方的收購目的而言，主要在於爭奪公司的控制權或至少是通過獲取董事會席位對公司產生重大影響；針對收購的行動而言，收購方在收購時未能與公司現有控制方達成一致意見而強行進行收購。因此收購方改組董事會的意圖，對公司現有管理和控制結構是一種挑戰；如果公司沒有公開上市，處於有限責任公司狀態可以拒絕收購，但公司公開上市後，誰都可以通過正常公開渠道購買股票。
收購是否合規，法律說了算，收購定價如何，市場說了算。由董事會決議做出的認定為判斷一項收購是否構成公司章程所述惡意收購的最終依據顯然不合理。
二：修訂後的《公司章程》第九十二條規定，“如發生本章程規定的惡意收購情形，惡意收購發生時的當屆董事會任期屆滿時，繼任董事會成員中至少應有三分之二以上的原任董事會成員連任；……繼任董事會任期屆滿前，每年股東大會改選董事的總數，不得超過本章程所規定的董事會組成人數的四分之一。
關於董事候選人的提名一般以股東提案的方式提出，提名權實際被提案權涵蓋，因此對股東的董事提名權限制違反了法律的相關規定。
《上市公司治理準則》第2條規定：“上市公司的治理結構應確保所有股東，特別是中小股東享有平等地位。股東按其持有的股份享有平等的權利，並承擔相應的義務。”《公司法》102條第2款規定：“單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案並書面提交董事會。”《上市公司章程指引（2014年修訂）》第53條亦有同樣的規定。該規定旨在保障股東參與公司經營管理的權利，章程無權對收購人法定權利作出的不當限制。
關於提案權之爭，此前已有案例：在大港油田通過二級市場舉牌收購愛使股份（現“遊久遊戲”）的案例中，愛使股份章程第67條就約定：“單獨或合併持有公司有表決權股份總數10%（不含股票代理權）以上、持有時間半年以上的股東，如要推派代表進入董事會、監事會的，應當在股東大會召開前20日，書面向董事會提出，並提供有關材料。”後在大港油田的舉報和要求下，證監會向愛使股份發送函件確認該章程條款違法，最終愛使股份不得不修改章程而使大港油田進駐董事會。
三：公司修訂後的《公司章程》第十條規定，“當公司被惡意收購後，公司董事、監事、總經理和其他高級管理人員任期未屆滿前如確需終止或解除職務，公司須一次性支付其相當於其年薪及福利待遇總和五倍以上的經濟補償。
《上市公司治理準則》第32條規定：“上市公司應和董事簽訂聘任合同，明確公司和董事之間的權利義務、董事的任期、董事違反法律法規和公司章程的責任以及公司因故提前解除合同的補償等內容”。
這是西方盛行的黃金降落傘條款，從準則中能看出董事提前解除合同的補償屬於章程自治範疇的事項，因此，章程中的黃金降落傘條款在我國是不存在法律障礙。值得注意的是，此類黃金降落傘在適用層面，有很大爭議空間。在僅針對惡意收購的情況下，黃金降落傘條款的觸發會使董監高享受巨大的經濟利益，此等情況下容易產生利益衝突，董監高可能會不顧忠實義務和勤勉義務作出不利於公司的決策。同時，鉅額的經濟補償將使公司利益流出，而收購人據此承擔的損失可能並不大，在反收購措施的效果上可能並不理想，反倒是董監高利用黃金降落傘條款穩固其自身地位的嫌疑較大。
根據振芯科技(300101)2018年度財報，2018年度公司實現營業總收入僅為4.44億元，同比增長僅為0.54%,而淨利潤僅為1617萬，同比下降47.05%,歸屬於上市公司股東的扣除非經常性損益的淨利潤更是由盈轉虧，虧損金額為1297.33萬元。從年報來看，所謂n+e+x戰略在芯片行業一片熱火朝天的背景下卻增產不增收。在此背景下，董事會修訂《公司章程》增加所謂的“反惡意收購”條款顯然是存在法律瑕疵，從效果上看，只是保護了董事局，並不能覆蓋全體投資人利益。
目前，振芯科技(300101)實控人是何燕，何燕持有國騰電子51%股權，而莫曉宇等一致行動人持有另外49%，由於何燕此前受一些案件影響，才讓莫曉宇等人把持了董事局。此前，莫曉宇等人提起訴訟要求撤銷國騰電子的訴訟目前尚處二審階段，如若法院判定國騰電子解散，振芯科技(300101)便陷入無實控人的局面，一場全面的股權爭奪戰便不可避免，董事會在此時提出修改章程新增相關“反惡意收購”條款，在時機選擇上便給人提供了很多想象空間，正如此前媒體報道所說，董事局既當運動員又當裁判員，預設假想敵，到底是為了全體股東利益，還是在防備誰。
市場化收購還是惡意收購，門外房內，誰才是真正的野蠻人，山雨欲來風滿樓，一場股權爭奪戰或許已經在路上了。
冰鑑科技副總裁郭志攀：未來三年 小微企業信貸市場將迎來蓬勃發展
首批區塊鏈備案名單出爐，BATJ、銀行機構競相入場
閱讀更多 每日金融 的文章
