律新社特約撰稿人丨王恩海
王恩海
華東政法大學刑法學教授
法學博士
“兩高兩部”於2019年10月21日發佈《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“《意見》”）並於同日生效，引發了社會各界的廣泛關注，筆者雖然並不贊同《意見》的基本立場，但其是指導日後刑事司法實踐的重要指引，有必要熟悉、瞭解這一規定。
01 《意見》的溯及力
《意見》將部分發放高利貸的行為以非法經營罪追究刑事責任，因發放高利貸行為是日常生活中的常見現象，因此，社會公眾最關注的是10月21日前產生的發放高利貸行為應如何處理。
依據“兩高”《關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》（以下簡稱“《時間效力規定》”），《意見》應當適用於生效之前的尚未處理和正在處理的案件，但可能考慮到這一處理結論會引發社會公眾的質疑，故《意見》第8條規定：“本意見自2019年10月21日起施行。對於本意見施行前發生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（法發〔2011〕155號）的規定辦理。”
“155號文”針對“違反國家規定”這一概念展開，共有三條。
第1條在一定程度上擴大了刑法第96條規定的“違反國家規定”中“國家規定”的範圍。
第2條明確對被告人的行為是否“違反國家規定”有爭議的，要層報最高人民法院請示。
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第3條明確在適用刑法第225條第4項時，對被告人實施的行為司法解釋沒有明確規定的，要層報最高人民法院請示。
“155號文”的宗旨是壓縮非法經營罪的適用範圍，其針對的是司法實踐中將刑法第225條第4項作為“口袋罪”的司法現實：“對非法從事涉外婚姻介紹業務、非法從事出入境中介業務、非法從事保安服務業務、非法從事學歷教育活動的行為，以非法經營罪追究刑事責任”【最高人民法院刑事審判庭編：《刑事審判參考》（總第105集），法律出版社2016年版，第48頁】。
從字面意思上看，對10月21日之前的發放高利貸行為，是否追究非法經營罪的刑事責任，取決於最高人民法院是否審批，但考慮到如下因素，最高人民法院審批的可能性微乎其微，也即對10月21日之前的行為很難追究刑事責任：
第一 最高人民法院於2012年2月針對廣東高院的請示，認為：“發放高利貸的行為具有一定的社會危害性，但此類行為是否屬於刑法第二百二十五條規定的‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為’，相關立法解釋和司法解釋尚無明確規定，故對何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經營罪定罪處罰，”由此可見，在《意見》之前，最高人民法院對發放高利貸的行為不能追究非法經營罪刑事責任的態度是明確的。
第二 最高人民法院於2015年發佈的《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》明確“借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持”，這一規定已為廣大社會公眾接受，一旦將其視為犯罪，公眾從情感上極難接受。
第三 如果將之前的行為視為犯罪，這就意味著對未超過訴訟時效的行為，都可以啟動刑事訴訟追究發放高利貸行為人的刑事責任，這對我國的刑事司法而言，顯然是“不能承受之重”。
考慮到社會公眾對高利貸的基本態度，《意見》用非常隱晦的方式表達了與《時間效力規定》不同的立場，也在一定程度上體現了“兩高兩部”對高利貸入刑“欲說還休”的態度，考慮到我國現階段面臨的經濟形勢，令人玩味。
02 發放高利貸入罪的條件
《意見》第1條和第2條確定了發放高利貸行為構成非法經營罪的條件：
第一 自然人和部分單位是非法經營罪的主體。其中有牌照的單位不構成本罪（超範圍經營的除外），即便其在2年內以超過36%的實際年利率向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。
第二 主觀方面要具有“營利目的”，一般認為，收取利息的行為就可以認為行為人具有“營利目的”。
第三 根據《時間效力規定》第3條的規定，此處不需考慮刑法第225條“違反國家規定”中的“國家規定”具體是哪一個規定，司法機關完全可以依據《意見》追究刑事責任。
第四 實際年利率超過36%+2年內向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上+危害結果（放貸數額、獲利數額、對象數量、嚴重後果）這三個要件缺一不可。
首先，36%的年利率是實際利率而非合同約定的利率，所謂實際利率是指“非法放貸行為人以介紹費、諮詢費、管理費、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預先扣除等方式收取利息的，相關數額在計算實際年利率時均應計入。”
其次，“不特定多人”不包括親友、單位內部人員，但下列情形屬於“不特定多人”的範疇：
通過親友、單位內部人員等特定對象向不特定對象發放貸款的；
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以發放貸款為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，並向其發放貸款的；
向社會公開宣傳，同時向不特定多人和親友、單位內部人員等特定對象發放貸款的。
再次，“10次”限於每次實際年利率超過36%，“單次非法放貸行為實際年利率未超過36%的，定罪量刑時不得計入，” 另外，“貸款到期後延長還款期限的，發放貸款次數按照1次計算。”
最後，《意見》規定的危害結果，“非法放貸數額應當以實際出借給借款人的本金金額認定，”同時，“非法放貸行為未經處理的，非法放貸次數和數額、違法所得數額、非法放貸對象數量等應當累計計算。”
03 律師辦理案件的辯點
雖然《意見》已經清楚表達了發放高利貸行為構成非法經營罪的構成要件，但面對紛繁複雜的案件，律師及司法工作人員不可避免的要對《意見》的相關規定進行解釋，本文暫且預測可能存在的爭議點。
第一 “未經監管部門批准”以及“超越經營範圍”的認定，這涉及到本罪的罪與非罪問題，極有可能成為控辯雙方的爭議焦點。
第二 “10次以上”的界定，比如針對同一借款人先後多次發放高利貸，是一次還是多次？尚未回收借款的發放行為是否算一次？本金收回後，將尚未收回的利息作為本金再次出借的，是一次還是兩次？
第三 “造成多名借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等特別嚴重後果”中“多名”的認定、“近親屬”的認定以及發放高利貸行為與該危害結果的因果關係的判斷。
第四 “親友、單位內部人員”的認定。
民間高利貸在一定程度上促進了經濟的發展，《意見》主要是對職業放貸人採用違法犯罪手段回收貸款時造成的社會問題而作的回應，寄希望於通過“源頭治理”來實現社會和諧和穩定，但借款人的資金需求是客觀存在的，出借人也有迫切的資金流動慾望，在這種情況下，《意見》能否實現這一目標，尚待觀察，但早在250多年前，意大利刑法學家貝卡里亞就在《論犯罪與刑罰》一書中指出：“為了不使刑罰成為某人或者某些人對其他公民施加的暴行，從本質上說，刑罰應當是公開的、及時的、必需的，在既定條件下儘量輕微的、同犯罪相對稱的並由法律規定的。”
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