【要點提示】
被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決，“漏罪”與前罪數罪併罰，是否還可以宣告緩刑。
【案號索引】（2013）乾刑初字第00026號
【案情】
被告人梁某於2011年4月12日因犯盜竊罪被寶雞市扶風縣人民法院判處有期徒刑十一個月，緩刑兩年，2012年12月21日,乾縣人民檢察院因梁某涉嫌在2010年7月6日，故意傷害被害人韓某，造成被害人韓某脾臟破裂後被摘除，向乾縣人民法院提起公訴，要求對被告人梁某定罪處罰。
【審判】
乾縣法院審理認為，被告人梁某故意非法損害他人身體健康，致人重傷，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百三十四條之規定，犯罪事實清楚，證據確實充分，應當以故意傷害罪追究其刑事責任。乾縣人民檢察院指控被告人梁某的罪名成立。被告人梁某在緩刑考驗期內，發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決，根據《中華人民共和國刑法》第七十七條之規定，應當撤銷緩刑，予以數罪併罰。被告人梁某自願認罪、有悔罪表現，就被害人的民事損失已進行賠償，並取得被害人諒解，可以酌情從輕處罰。綜上，決定對被告人梁某適用從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條、第七十七條第一款、第六十九條之規定作出判決：被告人梁某犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年；撤銷（2011）扶刑初字第021號刑事判決書以盜竊罪判處被告人梁治國有期徒刑十一個月，緩刑二年，並處罰金3500元（原判罰金已繳納）的緩刑部分，執行有期徒刑十一個月；決定執行有期徒刑三年三個月。
【評析】
關於本案，就撤銷緩刑後是否還可以再宣告緩刑的問題，存在分歧，有人認為，一、此案中被告人故意傷害他人身體，造成重傷，但被告人就被害人的民事損失已進行賠償，並取得被害人諒解，可以酌情從輕處罰。而且被告人當時是22歲，比較年輕，因與被害人發生口角繼而打架，主觀惡性較小，因盜竊罪被宣告緩刑期間，安分守法，說明其已真正悔改，對其撤銷緩刑，數罪併罰後再次宣告緩刑不至於危害社會，可對其數罪併罰決定執行有期徒刑三年，並宣告緩刑。二、緩刑期間發現“漏罪”，說明犯罪分子沒有徹底交待自己的罪行，沒有真正悔改和認罪服法，而且“漏罪”造成他人重傷，應該在三年以上10年以下幅度內量刑，撤銷緩刑後，實行數罪併罰，不具備適用緩刑的條件，不得再宣告緩刑。
筆者認為，該案撤銷緩刑後，“漏罪”與前罪數罪併罰後不能再宣告緩刑，理由如下：
一、《中華人民共和國刑法》第七十七條第一款規定，“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和後罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰”。從刑法條文的含義看， 發現“漏罪”，應當撤銷緩刑，原判決判處的刑罰繼續有效。也就是說本案中梁某被判處有期徒刑十一個月，宣告緩刑二年，在撤銷緩刑的情況下，有期徒刑十一個月繼續有效，要繼續執行原判刑罰十一個月的“實刑”。
二、《中華人民共和國刑法》第384條規定，“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。本案中被告人梁某故意傷害他人，造成被害人脾臟破裂後被摘除，經刑事科學技術鑑定損傷程度屬重傷。所以對被告人應以故意傷害罪在三年以上十年以下幅度內量刑。綜合全案，被害人對打架發生有一定過錯，且被告人梁某對被害人進行了賠償，並取得被害人諒解，可以酌情從輕處罰。根據《最高人民法院》關於故意傷害罪的量刑規定，對被告人因故意傷害罪判處有期徒刑三年比較合法合理。再根據《中華人民共和國國刑法》第六十九條之規定，將盜竊罪和故意傷害罪進行並罰，應在三年以上決定執行的刑期。被告人梁某因盜竊罪被法院判處時沒有徹底交代自己的罪行，說明其悔罪還不徹底，依法決定執行有期徒刑三年三個月有才能體現司法正義和公正，才能彰顯法律的懲治、教育、指引作用。而根據《中華人民共和國刑法》第七十二條的規定，緩刑的適用條件應為“對於被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八週歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五週歲的人，應當宣告緩刑：(一)犯罪情節較輕;(二)有悔罪表現;(三)沒有再犯罪的危險;(四)宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。”所以本案中被告人梁某不具備緩刑適用條件，不應再適用緩刑。
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