【建設工程】發包人擅自使用未經竣工驗收的建設工程，質量責任如何承擔?
京燕公司、中燕公司與寶業公司建設工程施工合同糾紛案
案情再現
上訴人(原審被告、反訴原告):京燕公司。
上訴人(原審被告):中燕公司。
被上訴人(原審原告):寶業公司。
2005年12月5日，寶業公司(承包人)與京燕公司(發包人)簽訂《建設工程施工合同》一份，約定寶業公司承包“京燕公司汙染擾民搬遷改造項目”工程；工程地點位於北京市房山區村鎮燕房工業區；工程承包範圍為京燕公司汙染擾民搬遷改造項目一期和二期工程全部的土建、鋼結構和安裝工程；合同價款106354000元。該《建設工程施工合同》的簽訂未經過正規招投標手續。
同日，寶業公司(乙方)與京燕公司(甲方)簽訂《補充協議》一份，約定施工範圍為北京京燕公司汙染擾民搬近改造項目圖紙所示全部內容，甲、乙雙方簽訂正式合同後，為表示乙方的履約誠意及能力，一日內乙方向甲方指定賬號交納400萬元人民幣履約保證金；甲方可以對該項工程的網架結構工程進行指定分包，乙方收取指定分包單位的總包配合費，由乙方和分包單位進行協商或按實計算；補充協議與施工合同具有同等法律效力，補充協議條款與施工合同條款有不一致的，以補充協議的內容為準；總合同價款以實際發生的造價為準，施工合同中價款為暫定價。2005年12月12日，寶業公司向京燕公司交納保證金400萬元。
上述合同履行期間，寶業公司、京燕公司在涉案工程項目一期工程的工程款支付、工程進度方面發生分歧。2006年12月13日，寶業公司(乙方)京燕公司(甲方)、中燕公司(丙方)達成《京燕公司新廠區一期工程恰商會議紀要》，其中約定，本會議紀要作為原合同(已籤合同和補充協說)的文件延續，具有同等法律效力；本會議討論對乙方開工至今的質量表示認可，會議紀要之前所發生的有關工程進度、工程支付等方面的事宜，甲、乙雙方均互不追究；甲方重新承諾自本會議紀要蓋章簽字生效後至2007年1月15日前返還乙方保證全20萬元；在乙方三個單體全部完工驗收合格後甲方承諾在驗收合格之日起15天內再返還乙方餘下200萬元保證金；本工程(鋼構分部除外)按審計部門審核出具的報告經雙方籤認的決算總價為本工程固定價，經協商雙方同意本工程按固定價一次性包乾(後期未計入的工程變更增加部分，仍按已籤合同規定方式另行決算工程款)；乙方在確保該項目工程進度的情況下，丙方自願對甲方在該工程的工程款支付給乙方與400萬保證金返還給乙方提供擔保，擔保期限為兩年；本次會議紀要只適用於寶業項目部所施工三個建築物(鋼構分部和甲方指定分包的分項工程除外)的所有施工內容。經核實，寶業公司所施工三個建築物即辦公樓(投入使用)、總裝車間(有爭議，尚未使用)、食堂(投入使用)。
2008年1月2日，寶業公司向京燕公司和中燕公司提交《關於要求組織工程驗收的報告》，陳述稱工程具備實體竣工驗收的條件，請建設方在10天內組織相關單位和人員進行驗收；同時要求建設方及時收集相應工程資料，確保工程資料的完整性。
2008年1月31日，鼎誠工程公司出具工程結算審核造價確認書，涉案工程結算審定造價為13319463元，該確認書經過寶業公司與中燕公司蓋章。同日，寶業公司與京燕公司簽訂《關於京燕公司工程決算遺漏問題的共識》，稱對目前已達成的造價雙方簽字認可。
2008年3月21日，寶業公司向京燕公司發出《關於要求確認工程結算書和彙總各分包單位工程資料的函》，要求京燕公司對工程結算審核造價籤認；要求京燕公司進行資料彙總相關工作。3月26日，寶業公司向京燕公司、中燕公司發出《回覆函》，對京燕公司、中燕公司對其的發函進行回覆，並要求返還保證金200萬元。6月27日，寶業公司向京燕公司發出《關於要求前夫工程竣工驗收記錄和竣工結算資料以及彙總工程歸檔資料的函》，要求京燕公司對竣工驗收記錄、竣工結算文件進行回覆；要求京燕公司進行工程資料彙總工作。9月7日，寶業公司向京燕公司發出《關於要求支付工程款及退還保證金的函》，要求京燕公司進行工程資料歸檔工作；要求京燕公司返還全部保證金。9月16日，京燕公司向寶業公司出具《回覆函》一份，其中涉及以下內容:第一，同意大力支持工程施工資料歸檔工作。第二，有關工程款的確認和支付情況如下:確認涉案工程寶業公司的土建工程款為13316987元，載至2008年9月16日已付11530000元，再留5％質保金665849.35元，尚餘工程款1121137.65元；確認鋼結構合同約定為包乾價，工程款為13429777元，截至2008年9月16日已付12670561元，再留5％質保金671488.85元，尚餘工程款87727.15元。第三，有關工程情況說明:土建工程都完工，但目前發現很多問題；鋼結構認為屬於未完工項目，並且在已完工工程中存在很多問題；上述問題從2008年6月10日開始先後聯繫施工方有關人員均未解決，從目前使用情況看，已影響到工程質量。另查，2005年12月6日，寶業公司(委託方、乙方)、京燕公司(見證方、甲方)、山西建築公司(承包方、丙方)簽訂《工程分包合同書》一份，約定丙方承包京燕公司汙染擾民撤遷項目總裝車間網架工程；承包方式為包工包料，一次性包乾；工程造價為4607626元，丙方支付乙方工程管理費為總價的3％，計138228元，待工程款甲方支付75％時支付；工程所有付款由乙方出具委託付款函，由甲方直接找付給丙方。
2006年8月20日，山西建築公司向京燕公司出具《委託單)一份，委託京燕公司在支付其工程款75％時，由甲方從中扣除直接付給寶業公司工程管理費，按實際發生的工程款的3％支付。
再查，中燕公司成立於2006年3月16日，註冊資本13600萬元，由四家單位投資設立，包括貨幣出資8976萬元和土地使用權出資4624萬元，其中土地使用權出資4624萬元系由京燕公司承擔，貨幣出資8976萬元由其他三家投資者承擔。涉案工程實際由中燕公司使用。
二審審理中，京燕公司提供了一張出具日期為2007年2月14日的《借條》，內容為:今寶業公司向京燕公司總經理楊某借現金100000元(大寫拾萬元正)，此借款在工程保證金中扣除。借款人夏某。用以證明應從保證金中扣除這10萬元。寶業公司認為《借條》不屬於二審新證據，不予認可。
寶業公司向原審法院訴稱：2005年12月5日，寶業公司與京燕公司簽訂《建設工程施工合同》及《補充協議》，約定由寶業公司承包京燕公司位於房山的“汙染擾民搬遷改造”工程項目一期和二期全部土建、鋼結構和安裝工程。工程造價1.06354億元，履約保證金400萬元。協議簽訂後，寶業公司依約交納保證金並進場施工，因京燕公司的原因，道成施工多次中斷。2006年12月，寶業公司與京燕公司和中燕公司達成《會議紀要》一份，約定京燕公司退還寶業公司保證金和支付工程款的期限，中燕公司對此自願提供擔保。京燕公司後未按紀要履行自己的義務。2008年初，京燕公司和中燕公司將工程擅自投入使用，同年9月16日，京燕公司以《回覆函》的形式，確認對寶業公司的尚欠工程款數額。現訴至法院，要求京燕公司向寶業公司支付工程款2546113元和代扣工程款項138228元及利息(利息計至款項付清之日止)；要求京燕公司返還寶業公司保證金400萬元及利息(利息計至款項付清之日止)；中燕公司對上述兩項欠款及利息承擔連帶責任。
京燕公司辯稱：涉案工程實際上並未竣工驗收，未全部完工，已完工部分存在嚴重的質量問題。此前我方已經付給寶業公司1000餘萬工程款，但寶業公司沒有足額出具正式發票，因此，完全是寶業公司的原因，致使工程款項無法繼續支付和結算。關於保證金，返還的前提條件是在三個單體全部完工驗收合格以後，而涉案的工程至今未完工，因此不存在返還保證金的同題。綜上，不同意寶業公司的訴訟請求。
中燕公司辯稱:同意京燕公司的答辯意見。我方承擔保證責任的前提是寶業公司應當按期完工，而目前寶業公司的工程並沒有完工，因此我們不同意寶業公司的全部訴訟請求，更不會承擔連帶責任。
判案思路與結論
一審法院認為:違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。建沒工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持。涉案工程根據《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》的規定，屬於必須進行招標的工程，但未進行正規的招投標手續，因此寶業公司與京燕公司簽訂的《建設工程施工合同》)無效。涉案工程承包方寶業公司完成施工後，多次催促發包方進行竣工驗收，但發包方在未進行相應的竣工驗收手續，即將工程投入實際使用，因此，京燕公司對其提出的工程存在的質量缺陷，應自負其責。京燕公司在實際使用工程後，對寶業公司完成的工程的價款數額進行了確認，因此，發包方京燕公司應當按照其確認的工程款數額，如數全額向寶業公司支付。關於工程竣工日期，以寶業公司首次向京燕公司提交竣工驗收文件的2008年6月27日為準，應付工程款的利息起算自該日開始。關於寶業公司已經交納的保證金，按照其與京燕公司的會議紀要的約定，返還條件已經成就，京燕公司應當返還。關於保證金的利息起算日，其中200萬元應自2007年1月16日起，另200萬元以2008年6月27日為準。關於工程管理費問題，因山西建築公司實際工程款數額尚未確定，本案不予處理。中燕公司系京燕公司以其優質財產與他人組建的新公司，本案中又屬於涉案工程的實際使用人，故中燕公司應與京燕公司對寶業公司共同承擔連帶責任。
綜上，依照《合同法》第52條第5項、最高法院《建設工程解釋》第1條第3項、第13條、第14條第2項、第7條、第18條、《最高人民法院關於審理與企業改制相關民事糾紛案件若干問題的規定》第7條的規定，一審法院判決:一、自本判決生效後7日內，京燕公司給付寶業公司工程款2278735.48元。二、自本判決生效後7日內，京燕公司給付寶業公司本判決第一項款項的利息(利息自2008年7月16日起至實際支付之日止，按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算)。三、自本判決生效後7日內，京燕公司給付寶業公司履約保證金4000000元；四、自本判決生效後7日內，京燕公司給付寶業公司本判決第三項款項的利息(利息計算方式:其中2000000元，自2007年1月16日起至實際支付之日止，按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算；另20000元，自2008年7月16日起至實際支付之日止，按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算)。五、中燕公司對於京燕公司上述付款義務承擔連帶責任。六、駁回寶業公司的其他訴訟請求。七、駁回京燕公司的反訴訴訟請求。
判決後，京燕公司、中燕公司均不服一審判決，請求二審法院撤銷審判決，依法改判。寶業公司同意一審判決。
二審法院認為:根據最高法院《建設工程解釋》第13條的規定，建設工程未經工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。本案中，寶業公司完成施工後多次催促發包方進行工驗收，但發包方未積極履行相關竣工驗收手續，二審審理中又以不符合驗收條件來抗辯，本院不予採納。
本案中，中燕公司已將辦公樓和食堂投入使用，且京燕公司和寶業公司在回覆函中已對整個工程的造價款進行了確認，理應按照確認的數額給付。對總裝車間的質量問題一節，一審中京燕公司只提供幾組照片證明，遠未達到能充分證明總裝車間建築主體存在質量問題的程度，一審以舉證不充分為由未予支持，並無不當。對總裝車間是否投人使用，寶業公司提供了企業2008年的年檢報告，工商檔案及京燕公司提供的照片來證明其已投入使用，而上訴人以質量問題指出未實際投入使用，在未充分證明總裝車間存在質量問題的前提下，是否投入使用與應給付工程款沒有必然聯繫。京燕公司要求寶業公司移交檔案資料和開具有效發票的要求不足以吞併或抵銷償付工程款的義務，因此一審法院認為不構成反訴並無不當。關於京燕公司二審提交的《借條》，不屬於法律規定的二審新證據的範疇，故不予認定。
針對中燕公司的上訴請求和理由，本院認為:京燕公司和寶業公司在回覆函中已對整個工程的造價款進行確認，現中燕公司主張工程未完工，本院無法信服。且中燕公司作為涉案工程的實際使用者及擔保方，應承擔相應的連帶責任，故對其上訴請求和理由，本院不予支持。綜上所述，一審法院判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。京燕公司和中燕公司的上訴請求，依據不足，本院不予支持。依據《民事訴訟法》第153條第1款第1項之規定，二審法院判決:駁回上訴，維持原判
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