【法律條文】
第十條處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。
【專家解讀】
民法總則第十條在具體適用時可以解讀為：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣法，但是擬認定並適用的習慣事實不得違背公序良俗”。
—— 肖明明
民法總則中“習慣”的體系性解釋與適用
肖明明
人民法院報2017-12-18
民法總則確立了習慣的補充性法源地位，即處理民事糾紛時若無法律規定，則法官可以適用習慣作為裁判的依據。此項立法規定完善了民法法源體系，對於民商事案件審判的法律適用意義重大。實踐中，如何將民法總則的原則性規定與現行各單行民事法律中的“習慣”規定有機銜接，確定習慣及習慣法的司法認定規則，均為民法總則適用中亟待解決的重要問題。
一、民法總則第十條中的“習慣”屬於習慣法
關於習慣的性質，向有事實說與規範說兩種觀點之爭。認為習慣是事實者，一般以分析實證主義法學理論為論證基礎，將習慣視作一種具有規範意義的社會事實，從而與已被國家公權力認可的習慣法相區分。而認為習慣是規範者，則主要從自然法學說及其各種衍生理論出發，強調習慣本身具有法的實效性。從解釋論的角度，事實說更具合理性，故在理解和適用法律規定中的“習慣”時，應區分和識別其究為事實上的習慣還是規範性的習慣法。
民法總則第十條中的“習慣”應屬已經過司法機關確認具有規範屬性的習慣法。一方面，從文義解釋的角度，該條款中“可以適用習慣”的表述，採用了“適用”的用語，其連接詞一般應為規範，故該“習慣”應解釋為習慣法。而後半段中的“但不得違背公序良俗”，則可以視為是對“習慣（法）”進行的限制性解釋，即習慣（法）是不違背公序良俗的習慣事實。另一方面，從比較法解釋的角度，民法總則第十條的規範結構模式與我國臺灣地區“民法”第1、2條關於習慣法源的體例設計相近，可以相互參考解釋。綜上所述，第十條在具體適用時可以解讀為：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣法，但是擬認定並適用的習慣事實不得違背公序良俗”。
二、民法總則與各單行民事法律中“習慣”規定的銜接
民法總則第十條解決的是習慣法的法源地位及其適用限制問題，而如何在民法體系中具體適用還需要結合現行各單行法中的習慣規定。對此，需要明晰並處理好如下三個方面。
首先，在具體案件裁判中，應當甄別單行民事法律中規定的習慣的性質。民法總則施行前，諸多單行民法中已散見有關民事習慣的規則，如合同法、物權法、票據法等均存在習慣的“準用式規範”。在個案裁判中，法官在根據證據認定習慣事實客觀存在的基礎上，還應依照民法總則第十條的規定運用公序良俗原則審查該習慣的價值性要素，判斷其是否符合習慣法的各項要件，進而決定能否予以個案適用。
其次，在空間適用範圍上，應當區分普適性習慣和地方性習慣。在一國內部，習慣法同樣具有地域性，其空間效力僅及於特定習慣生髮之地。因此，在適用民商事習慣作為裁判依據時，應結合通行於當地的善良風俗進行判定，避免簡單地以一般社會道德標準作為效力認定依據。
最後，在事實習慣的效力審查上，應當區別民事習慣和商事習慣。與民事活動不同，商事交易更為注重契約自由和形式正義，故民法中旨在維護實質正義的某些原則和制度並不能當然適用於商事領域。例如，基於商業活動的高度自治、風險自擔等特性，顯失公平規則即不應輕易在商事糾紛案件裁判中援用。因此，在習慣的司法適用過程中，公序良俗原則的效力審查作用應集中於民事習慣，對於商事習慣則應審慎判斷和適用。
三、民商事習慣司法適用的程序規則
在習慣的司法適用中，應當區分習慣和習慣法在認定程序上的不同。在先前案件中，如果某個特定的習慣經過法官以公序良俗標準檢驗後予以適用，則該習慣即實質上具備了規範效力屬性，可以作為裁判依據直接適用於同類型的其他案件。因此，對於習慣法而言，在理想情形下應由法官主動檢索適用,但是，由於我國並非判例法國家且習慣的地域性特徵極為明顯，故法官主動援用的難度較大，需要由主張適用習慣法的當事人負擔一定的證明義務。為更好地推動習慣法源的司法適用，應當進一步完善我國的案例指導制度，建立習慣法案例庫和相應的識別適用機制。
對於尚未經由司法程序進行效力評價的習慣事實而言，其具體適用於個案裁判時則涉及事實的認定和規則的發現兩個程序。在事實認定上，應由主張習慣存在的一方當事人負擔證明責任，對習慣的客觀性、重複適用性、共認性以及可接受性等要件事實加以證明。在規則發現程序上，則需要公序良俗原則的介入，由法官在已認定的習慣事實基礎上評估該習慣的內容以及具體適用後的效果，即是否違背公序良俗的價值要求。如果案涉習慣不悖於公序良俗和法律強制性規定，則法官可以將其確認為習慣法並作為本案及後續同類案件裁判的依據。
此外，在習慣和習慣法的發現與適用程序上，還應注重發揮法官依職權調查機制的作用。習慣事實的證明較為困難，將全部舉證證明責任交由當事人負擔，在裁判結果上難謂公正。尤其對於那些地域性或專業性較強地方風俗習慣、行業交易習慣，當事人的舉證成本和難度更大，更需合理配置案件事實的證明責任。由於現行法對於法院依職權調查取證的範圍採取了完全列舉模式，故可以從解釋論的角度，將關於習慣事實存在及其內容的證據作為“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的其他證據”，以當事人申請調查取證的方式解決習慣事實的查證認定問題。
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