王倩
同济大学法学院副教授、硕士生导师
中国法学会社会法学研究会理事
我对这个问题还处于初步研究阶段，在这里向大家汇报一下我初步研究的结果。
首先要对劳动合同的中止做一个界定。在学界的论述中有区分狭义的劳动合同中止和广义的劳动合同中止，我这里讲的更多是狭义的劳动合同中止，即基于双方约定或者出现法定情形时，双方暂时停止履行主劳动合同义务，也就是说劳动者一方不用提供劳动给付，用人单位不用支付劳动报酬。与广义概念所包括的病假、带薪年休假等情形区分开，在这些情形下，劳动者不用提供劳动给付，但用人单位要支付部分报酬。
个人认为，在主劳动合同义务以外，需要随之暂停履行的附随义务是部分与实际劳动用工直接相关的附随义务，比如用人单位对劳动者的安全保障义务、提供相关劳动条件 。但是其他的附随义务，如档案保管、劳动者保密义务、竞业限制义务等仍要继续遵守。
接下来我将对劳动合同中止的法律规定、司法实践以及学界研究状况做一个概括性的介绍。
首先，劳动合同中止不是一个新问题，随着此次新冠疫情又产生了争论。在法律规定的中央层面，1995年《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）曾对劳动合同中止有规定，但只针对劳动者因涉嫌犯罪被限制人身自由这一种特殊情形，后扩展到取保候审。在《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的制定过程中，曾在草案中有对劳动合同中止的相关规定，但在后续定稿中全部删去，删去的原因是什么，是由于当时研究不够深入还是该问题不够紧急存在争议，希望有了解的老师给予解答。在地方层面，部分地区如2001年《上海市劳动合同条例》，2013年《江苏省劳动合同条例》、2013年《山东省劳动合同条例》有对劳动合同中止的规定，对劳动合同中止的适用情形、法律后果、劳动合同中止最长期限有规定。
其次，在司法实践中，通过检索关键词，发现有关劳动合同中止的案例不超过100个，很多集中在2013后，以江苏、山东、上海为主，猜测可能是由于这些地方有比较明确的法律依据，法官才敢作出相关判决，其他没有相关规定的地方在立案上就可能碰到困难。在这些案例中引发劳动合同中止的情形主要有：用人单位由于经营原因通知劳动者待岗、停薪留职、被限制人身自由、约定长期事假、延长法定产假等。令人意外的是，其中没有一起是关于不可抗力的，非典时期也没有。劳动者诉求一般是继续延续劳动关系，要求用人单位支付生活费、补缴社保等；用人单位一般主张中止劳动合同，双方主合同义务停止，包括不支付生活费、不用补缴社保。法院一般持支持用人单位的态度，即判决劳动合同中止。
再次，在学界研究方面，研究比较深入的有：姜颖老师在《劳动合同法论》中有一章专门讨论劳动合同中止问题，并介绍了一些域外情况；王全兴老师在《劳动法》中有一节相关内容；秦国荣老师在《政法论丛》上发表的《劳动合同中止制度：劳动者的权利维护与制度架构》。
下面谈谈关于疫情背景下不可抗力的法律适用问题。
此处先提一下，在相关讨论中有人问我德国的情况，德国是否有关于劳动合同中止的规定？德国对新冠疫情是否认定为不可抗力，是否会引起劳动合同中止？德国目前对劳动合同中止没有明确的法律规定，但承认在有些情形下通过约定或法定情形可能引起劳动合同中止的状态，对法律上的权利义务安排有相关司法判决和学理讨论。有一些特殊的假期会涉及劳动合同中止，比如德国的育儿假、护理假，实质上双方处于无薪假的状态，此时劳动合同相当于处于中止状态。在德国基本认为新冠疫情可以构成不可抗力。就此还要区分具体情况，疫情有可能导致劳动者因封城、交通阻断、隔离等情形不能提供劳动，也可能导致用人单位因政府要求、整体停工等原因不能提供劳动条件。德国将以上情形分成了两类：一类为用人单位一方不能开工的情形，无论是否出于政府原因，都认定属于经营风险。此时劳动者不用工作，但用人单位应继续支付工资。此时用人单位也有救济办法，可在协商基础上引进短时工作制，就缩短的工时减少相应报酬，也可以减少到零，直接停工，劳动者可向政府申请短时工作津贴。
第二类为劳动者一方因封城、交通阻断、隔离等原因不能提供劳动，认定属于劳动者风险，用人单位不用支付工资。在这种情况下不可以申请失业金，应先通过耗费完以前的加班时间积累（一般有工时账户）、请带薪年休假、申请救助金等方式。由此可见，在风险负担上均可以通过社会保障方式弥补。回到中国，就新冠疫情是否构成不可抗力，是否引起劳动合同中止的问题。首先，根据我国《合同法》，对不可抗力要从几个方面认识：不可抗力本身是一种不可预见、不可避免、不可克服的客观事件；如果不可抗力导致合同目的不能实现，则构成一个解除理由；此外，不可抗力可能导致履行不能，在这情况下如果有次生责任，例如赔偿责任，则可构成免责事由。个人认为，疫情构成不可抗力，但不可抗力导致劳动合同无法履行，不能和直接导致劳动合同中止划等号。在我国现行制度下劳动合同中止时没有任何社保制度配套安排，按上海、山东、江苏关于劳动合同中止的规定，在企业停工或劳动者不能上班的阶段，劳动者没有任何收入来源，这是存在问题的，毕竟用人单位具有一定照顾义务。
有人提出可适用或比照停工停产的相关规定执行，个人认为这是目前的一个权宜之计，因为该规定只能覆盖用人单位一方因不可抗力而无法履行劳动合同义务的情形，不能覆盖劳动者一方无法提供劳动的情形；此外，停工停产的规则本身有很多模糊点，仅在《工资支付暂行条例》和地方关于工资发放的地方性条例中有规定，且对停工停产的程序性条件、实体性条件都没有很明确的规定，在社保发放、与其他假期的衔接、工龄计算、经济补偿金的计算等配套制度上还有很多问题。
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