建築行業內部承包是指建築企業作為承包人承接工程後，將施工任務交由內部承包人員承建，內部承包人對工程項目組織施工建設，承包單位對內部承包人財務、工程質量、技術等方面加以管理、監督，承包人自主經營、自負盈虧。
但實踐中，建設工程領域的大部分掛靠、轉包行為也是以內部承包協議的形式進行的，一旦發生矛盾，如何區分是內部承包還是掛靠、轉包會直接關係到雙方利益，這也是訴訟中的難點問題。
2019年1月3日，住建部頒佈了《建築工程施工法寶與承包違法行為認定查處管理辦法》，其中詳細列明行政主管部門違法分包、掛靠、轉包的認定標準，同時結合2019年江蘇高院的相關案例，瞭解江蘇法院認定內部承包的標準。
案例一
北京方圓工程監理有限公司與錢進、江蘇金海置業有限公司建設工程監理合同糾紛（2018）蘇民終65號
江蘇高院認為：錢進與錢強簽訂的《內部承包合同》約定：“方圓公司合法取得江蘇地區工程的監理工程，並簽訂《建設工程委託監理合同》後，為落實承包工程的監理任務，錢強同意對上述地區的工程進行內部承包經營，並按照方圓公司與業主的約定，全面履行《建設工程委託監理合同》規定的義務。”從該約定的內容來看，錢強作為方圓公司的員工，以內部承包的方式實際履行方圓公司與金海公司之間簽訂的《建設工程委託監理合同》。而根據錢強與錢進簽訂的《經濟包乾協議書》約定，錢進對方圓公司江蘇監理部的連雲港監理項目部工程監理進行經濟包乾，方圓公司江蘇監理部提供相關的資質、證件等資料供連雲港監理項目部承接監理任務。可見，該《經濟包乾協議書》實質上是將原應由錢強代表方圓公司實際履行的《建設工程委託監理合同》義務轉由錢進以方圓公司名義實施。
錢進在二審中也陳述其所在的連雲港市經緯工程建設監理有限公司（以下簡稱經緯公司）不具有涉案工程的監理資格，遂以方圓公司的名義監理並實際由方圓公司向金海公司結算監理費用。因此本院認為《經濟包乾協議書》符合掛靠協議的借名施工的基本特徵，《經濟包乾協議書》應認定為掛靠協議而非轉包協議。案例二
浙江梁湖建設有限公司、江蘇承億置業有限公司建設工程施工合同糾紛（2018）蘇民終1182號
江蘇高院認為：據本案查明的事實，現有證據不能證明涉案工程由金佳尚掛靠梁湖公司施工。首先，梁湖公司提交的金佳尚二級建造師臨時執業證書、建築施工企業項目負責人安全生產考核合格證書、黨組織關係證明等證據表明，金佳尚從2008年開始至今一直為梁湖公司項目經理，並非為承建涉案工程而臨時擔任梁湖公司的項目經理。從涉案合同及補充協議的協商及簽訂過程來看，涉案工程所涉一系列合同及補充協議上均加蓋有梁湖公司印章，並有梁湖公司法定代表人簽名，體現的是梁湖公司的意思表示。
其次，從工程施工及付款來看，施工資料上均蓋有梁湖公司印章。對於工程款的支付，梁湖公司在二審審理中已確認工程所在地的項目部賬戶是公司為施工方便所開設的，並非金佳尚的個人賬戶。第三，雙方結算往來函件表明，承億公司與梁湖公司之間發生結算往來，不存在與金佳尚個人結算的情形。在案例一，江蘇高院認定內部承包的標準之一是內部承包人與承包人之間存在勞動關係，不能將項目轉包給沒有與承包人不存在勞動關係的個人.
在案例二，江蘇高院認從擔任項目經理的時間（金某08年起擔任該公司項目經理，非為承建涉案工程而臨時擔任；協議、施工資料、付款、來往函件均由公司印章體現公司意志認定為內部承包。
內部承包的認定標準
1、以是否存在勞動關係為前提
內部承包的主體是施工企業內部人員，掛靠人、非法分包人則是外部人員。就法律性質而言，內部承包的雙方具有隸屬關係，而掛靠關係中雙方是平等主體。
界定是否屬於內部人員時主要依據社會保險認定，但在沒有社保的情況下，也可以通過其他證據證明存在勞動關係。如在案例一中建造師證書，安全生產考核證書，黨組織關係等。
2、以是否參與項目管理進行區分
合法的內部承包應該是派出項目管理人員，進行安全、質量、進度等管理。而掛靠關係中，項目管理完全由掛靠人組織，承包人實際不進行相應管理。
建設工程施工涉及複雜的建築技術，管理要求較高，個人承包顯然難以確保工程質量、工程進度和施工安全。而體現公司對建設工程項目管理的表現是對該項目派駐相應的質量、安全、技術負責人等。
那麼如果只有項目負責人存在勞動關係，其他人員都是項目負責人外聘很難體現公司的管理會有爭議。
3、對外體現的是公司意志，而不是內部承包人的意志
內部承包只是施工企業一種生產組織形式。履行合同義務的是施工企業，對外仍然體現的是施工企業的意志。如案例二中，來往資料、函件有公司印章而不是內部承包人簽章。
4、從財務管理上區分，與發包人無直接工程款收付關係
內部承包人隸屬於施工企業，企業內部由統一的、自上而下的財務管理體系；掛靠人通常會有財務管理體系，財務人員等。支付工程款是合同的主要義務，而履行對象並非合同的相對人，很可能存在問題。
《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第八條 施工合同主體之間沒有工程款收付關係，或者承包單位收到款項後又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋並提供材料證明的。
律師評：
內部承包與掛靠核心的區別在於施工企業是否依據合同對工程項目進行質量、安全、技術等管理。如果不進行管理，施工公司的技術、管理的能力是無法體現在具體工程項目上，項目的質量也無法得到保證。
而國家對施工企業資質的管理，是保證工程質量的重要手段，對於內部承包人來說，在沒有施工企業的支持下，顯然也是無法滿足資質的實質要求的。在這種情形下，即便與企業存在勞動關係，實質也是違反強制性規定的。這也是住建部要求派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，且均要求存在勞動關係的原因。
《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第八條“施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關係，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋並提供相應證明的；”
但，施工企業是否對工程項目進行管理很難用上述的標準去衡量。對於動輒數千萬或上億的工程項目來說，內部承包人的收入主要來自承包收入。從這個角度而言，所謂內部承包人與掛靠人無實質區別。區分內部承包人和掛靠人的標準大部分也只是形式上的
，如，是否存在勞動關係，認定是否存在勞動關係的標準為是否繳納社保。但對掛靠人而言滿足這種形式的要求成本是非常非常低的。由於形式上的要求非常容易滿足，導致行政管理部門雖然標準很高，但仍然很難認定是否存在掛靠，達標率經常是99%等。相反的是，起訴至法院的建設工程施工合同糾紛有40%以上要求確認合同無效。從現實角度，法院更多傾向的是從維護合同效力的角度做出認定，認定的標準相較行政管理部門標準會寬鬆一些。
