摘要：行政合同（也稱為行政協議），是一種現代化行政管理方式。在改革開放以後，這種新興的行政管理方式在我國的行政管理實踐中運用的越來越廣泛。由於行政合同涉及行政主體和行政相對人雙方，既區別於普通的商事合同，又區別於類似於行政處罰，行政強制等那樣的單純的具體行政行為。因此，對於行政合同是否能夠進行行政複議，理論界和實務界目前都依然存在著比較大的爭議。本文將從行政合同和具體行政行為的概念出發，論述兩者的差別之處。然後整理目前理論界和實務界關於行政合同是否能夠複議的看法，最後我將從權益保障和目的論的角度出發，論述行政合同的不可複議性。

《行政複議法》第二條規定：公民，法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益，可以向行政機關提出複議申請。

一般認為第二條只是概括性條款，具體可以提起復議的行政行為是《行政複議法》第二章規定的情形。但是對於行政合同能不能提起復議，法律沒有做出規定。

爭議的關鍵點有二，一是行政合同到底是不是具體行政行為，二是行政合同到底能不能複議。本文的觀點傾向於行政合同不能複議。

具體如下。

一、從概念的角度去看行政合同與具體行政行為

2014年行政訴訟法修改將行政協議案件納入受案範圍,確立了其公法爭議的行政定位。但由於行政複議法沒有同步修改,複議受理範圍和訴訟受案範圍不一致的問題日益凸顯。

作為行政糾紛解決的主渠道,可以想見,全國人大常委會在修改《行政複議法》的過程中,行政協議糾紛是否具有可複議性必然是迫切需要明確的問題之一。否則,在複議或訴訟中,將不可避免出現同案不同判的情形,損及法制統一。

（一）、具體行政行為

具體行政行為是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委託的組織、或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。

簡而言之，即指行政機關行使行政權力，對特定的公民、法人和其他組織作出的有關其權利義務的單方行為。具體行政行為主要體現為具體的行政決定，如行政處罰，行政強制或者是授予相對人某種權益或剝奪某種權益的決定。

（二）、行政合同

行政合同，又被稱為行政協議，我國官方一直稱之為是行政協議。

指行政機關為達到維護與增進公共利益，實現行政管理目標之目的，與相對人之間經過協商一致達成的協議。

在行政合同之中，行政主體並非以民事法人的身份而是行政主體的身份與行政相對人訂立關於民事權利義務的協議，以合同的方式來達到維護與增進公共利益的目的。

（三）、兩者的不同之處

目前在我國可以提起訴訟的一般都是具體行政行為。

通過以上的概念，我們可以發現其區別，具體行政行為體現了極強的行政管理性，這也是具體行政行為的可以複議的重要原因之一。但是行政合同卻並非如此，雖然行政主體在行政合同中扮演了極為重要的角色，並且有著極為優越的地位，但是行政協議依然是行政主體與行政相對人協商的結果，特別是在一些工程類的行政合同中，行政相對人一開始就有是否訂立合同的自由。因此不能把行政合同單純的視為是政府主導下的行政行為之一。

二、目前實務界和理論界關於行政合同是否可以複議的觀點

（一）、最高人民法院的觀點——不可複議

最高人民法院在一些案件審理過程中就該問題的態度卻顯得閃爍其詞。

在劉廣生訴天津市河西區人民政府行政複議決定案中,在論及本案核心焦點即房屋徵收補償協議爭議是否屬於行政複議受理範圍時,最高院認為,根據當時理解與適用《行政複議法》第六條的一般標準,房屋徵收補償協議爭議未被納入行政複議範圍。(最高人民法院(2016)最高法行申4701號行政裁定書)從該裁定書可以看出, 最高院並沒有明確給出是否應當對《行政複議法》第六條重新解釋,"當時理解與適用"的表述更體現出其含混的態度,"一般標準"是什麼,莫非還有"特殊標準",最高院均沒有釋明。

綜上,關於行政協議的可複議性,行政機關有了國務院法制辦的"統一指導",而司法機關並沒有形成一致意見,對該問題的爭論將持續存在。

持該觀點的學者主要從行政複議的範圍和功能、行政契約的性質等方面支持行政協議糾紛的可複議性。

應松年教授認為,運用非訴形式解決行政協議糾紛的路徑是行政複議制度。

行政複議具有監督性質,其受案範圍應比行政訴訟更加寬泛,除法律另有規定外,凡行政機關影響公民權利的行為都應該納入複議的範圍。

餘凌雲教授指出, 行政契約是行政法上的問題,由此產生的爭議也應由行政複議或行政訴訟來解決。行政機關應當依法履行簽訂的行政協議,不得擅自變更或解除。如果具有維護國家或社會公共利益等正當事由確需變更或解除的,應給予相對人合理的補償。對於行政機關違法變更、解除,或者合法解除後未對相對人進行合理補償,甚至未補償的,相對人應當有權提起行政複議。

（三）、理論界的觀點之一——不可複議說

持該觀點的學者主要從行政複議制度與行政訴訟制度、國外司法救濟機制之間的比較來佐證該觀點,他們認為現階段應當主要把行政訴訟作為解決行政協議糾紛的主渠道。例如,有學者認為,行政複議的對象只針對具體行政行為,而行政協議不屬於具體行政行為。即使將行政協議糾紛作為具體行政行為納入行政複議的範圍,在行政系統內部解決行政糾紛也與"不作自己案件的法官"的正當程序原則相悖。

三、對行政合同不可複議的觀點及其理由

（一）、複議並不是權益保障的必須途徑。

首先我們要明確一個問題，那就是為什麼要複議？答案是肯定的，那就是複議是為了讓權利得到救濟。

那麼現在我們就要問了，對於行政合同的相對人來說，複議是不是其得到救濟的唯一途徑。很明顯不是。行政合同的相對人依然可以去選擇訴訟作為其救濟權利的渠道。當然這個理由並不能單獨的存在，必須要有其他的理由相互配合才能存在。

（二）、對行政合同的複議不利於相對人

行政合同是行政主體與行政相對人訂立的合同，儘管在這個合同中，行政主體享有極大的優越性，但是並不能否定行政合同是合同的性質。

在這種情況下，行政主體還是要撕毀合同，那就說明此時的情勢已經發生了巨大的變化，如果這時候行政相對人再去找行政主體主張救濟，那麼結果是可想而知的。換句話說，就算賦予了行政相對人複議的權利，這種方式也不是什麼用實際用處的救濟辦法。

其次行政複議的對象只針對具體行政行為,而行政協議不屬於具體行政行為。即使將行政協議糾紛作為具體行政行為納入行政複議的範圍,在行政系統內部解決行政糾紛也與"不作自己案件的法官"的正當程序原則相悖。

（三）、對行政合同的複議使訴訟延後，不利於矛盾的解決。

我們要知道行政合同的糾紛往往涉及的利益比較大，而且其特殊性還在於這是行政主體與行政相對人的糾紛，即官與民的糾紛，如果久拖不決勢必會對政府的威信造成損害，也不利於社會秩序的穩定。因此先讓相對人去複議，之後再去訴訟，並不是什麼解決爭議的好辦法，換句話說，如果相對人提起訴訟會敗訴的話，那麼其提起的複議幾乎沒有什麼勝利的可能性。

（四）、將行政合同納入複議的範圍是"官本位"思想的體現

以上我們已經論述過了，行政合同是一個合同，儘管在這種合同內行政主體的優勢比較明顯，但是依然是一個合同，行政主體依然要受合同的約束。雙方的地位是不平等的，但是雙方就合同的本質來說並沒有什麼不同之處，既然如此，為什麼要去找合同的另一方——行政主體，去複議呢?

這種做法明顯違背了一條法律的基本原則，"自己不做自己案件的法官" 。這明顯是傳統"官本位"思想的流毒。

反觀歷來存在官本位觀念的我國,在行政系統內部處理行政協議爭議是公權與私權的再次分配,行政相對人依然處於弱勢地位。其中,可能出現行政機關對相對人施壓或者為避免訟累、維護名譽等原因的考慮而作出不應有的讓步,這些因素都有違行政法的基本原則。因此,司法外救濟不適宜作為解決行政契約糾紛的主要途徑。

結論

綜上所述，行政合同不能複議。原因不僅在於行政合同不屬於具體行政行為，更主要的是對具體行政行為提起復議在實際中並不利於相對人利益的保護，反而浪費時間，致使矛盾久拖不決，不是說賦予了複議的權利就一定能夠將相對人的利益維護好，在這裡必須區別看待。

參考文獻：

[1] 應松年.把行政複議制度建設成為我國解決行政爭議的主渠道[J].法學論壇,2011,(05):9.

[2] 王春業.行政複議受案範圍負面清單模式之建構[J].法商研究,2017,(04):53.

[3] 張季蓮.行政契約救濟制度新論[J].理論與實踐,2005,(04):71-72.

[4] 章志遠.行政複議與行政訴訟銜接關係新論——給予解決行政爭議視角的觀察[J].法律適用,2017,(23):31.

[5] 王勝利. 鄭磊. 行政協議糾紛的可複議性及其審理規則. 齊齊哈爾大學學報. 2019-09-15