案情：犯罪嫌疑人李某曾在2015年5月和2016年5月各實施一次盜竊行為（下稱“盜竊事實一”和“盜竊事實二”）。2017年6月，因盜竊事實二案發，李某被抓捕歸案。在訴訟過程中李某對盜竊事實二如實供述，但因系採取強制措施期間供述，未認定為自首。基於盜竊事實二李某被判處有期徒刑一年。2018年6月，上述針對盜竊事實二的判決執行期滿，李某得以釋放。2018年7月，盜竊事實一案發。在公安機關實施抓捕前，李某經親友規勸主動投案並對盜竊事實一如實供述。
分歧意見：本案爭議焦點集中在李某經親友規勸，主動投案並對盜竊事實一如實供述的行為能否認定為自首。第一種意見認為，不構成自首。理由是：即使犯罪嫌疑人李某在因盜竊事實二啟動的刑事訴訟程序中，主動就盜竊事實一作出供述，因兩罪都是盜竊，不屬於“司法機關尚未掌握的其他罪行”，不能認定為餘罪自首。此時，李某閉口不談，未主動交代盜竊事實一，實際上是對同種犯罪刻意隱瞞。如果盜竊事實二之刑期執行完畢後，再就盜竊事實一認定為自首，等於是“鼓勵”犯罪人可以對同種犯罪有罪不供，並導致罪刑失衡。第二種意見認為，李某行為可以認定為自首。理由是：對於盜竊事實一，李某具有自動投案和如實供述兩個情節，符合自首的實質要義，為鼓勵和引導犯罪人歸案供述，應當認定為自首。
評析：筆者同意第二種意見，即李某對盜竊事實一的供述應當認定為自首。我國刑法第67條規定了兩種自首行為，即該條第1款規定的一般自首和第2款規定的餘罪自首。司法實踐中，對於自首的認定應當堅持寬嚴相濟刑事政策，在刑法解釋合理範圍之內，符合自首實質定義的都應認定為自首，以鼓勵和引導犯罪人歸案供述，實現“自首”的制度目的。遵循這樣的司法理念，對於如實供述前罪審理期間未予交代的相同罪行漏罪的行為，可以認定為自首。
首先，“自動投案後如實供述前罪審理期間未交代的同種漏罪”符合自首的實質要義。作為法定的從輕量刑情節，自首的實質定義由“自動投案”和“如實供述”兩個方面組成，這在刑法第67條第1款中規定得比較明確。刑法第67條第2款規定的餘罪自首，也沒有突破上述“自動投案+如實供述”之內涵。餘罪自首的特殊之處是，作出自首時犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的犯罪人處在“被採取強制措施或正在服刑”的狀態下。這似乎是與認定自首要求的“自行投案”相悖，但實際上，餘罪自首僅限於“司法機關還未掌握的本人其他罪行”，亦即其被採取強制措施的罪行和其可以作為自首認定的罪行是相區別的。就認定為自首的罪行來講，犯罪人仍處在未被司法機關掌握的狀態，此時的如實供述有著主動交代公安和司法機關未予掌握的罪行這樣“自動投案”的意味。
本案中，犯罪嫌疑人李某經親友規勸後投案，由親友陪同到公安機關歸案。依據1998年5月9日施行的《最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第1條規定，“經親友規勸、陪同投案的”視為自動投案，故李某的行為符合“自動投案”。同時，就案情來看，李某對盜竊事實一的交代也構成“如實供述”。否定其構成自首的觀點認為，李某應當在第一次刑事訴訟中，在交代盜竊事實二同時一併交代同罪名的盜竊事實一，當時供述不完整的，之後不能再對同種罪行認定為自首。這樣的觀點，忽略了對犯罪人的期待可能性。刑法不能期望犯罪人自證其罪，這與對主動供述的給予鼓勵性刑法處置並不矛盾。而且，與相關法律法規精神相悖。刑法並沒有明確限定自首作出如實供述的時間階段。《解釋》第1條也規定，犯罪嫌疑人如實供述後又翻供的，“在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首”。由此可見，只要司法機關尚未對此罪行作出決定性的“判決”，都處在構成自首的時間限度內。亦即，只要在針對該犯罪的一審判決前如實供述的，都可以認定為自首。
其次，將“自動投案後如實供述前罪審理期間未交代同種漏罪”認定為自首並不會造成量刑失衡。
有人認為，將第二次刑事訴訟中的盜竊事實一認定為自首，會造成量刑失衡，變相鼓勵犯罪人訴訟過程中隱瞞其他犯罪事實。在這一觀點看來，如果在第二次刑事訴訟中對李某盜竊事實一認定為自首，相對於其在第一次刑事訴訟中就供述出盜竊事實一多了個“自首”的從輕量刑情節，似乎造成了量刑失衡，對於假設“在第一次刑事訴訟中就一併供述盜竊事實一的李某”顯失公平。實際上，這種量刑失衡現象並不會出現。依據現有規定，若在第一次刑事訴訟中李某處於羈押狀態時如實供述盜竊事實一，因是對“同種餘罪”的供述，依據1998年最高人民法院出臺的《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第2條、第4條規定，不屬於“與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行”，只能酌情從輕處罰，不能認定為自首。這樣就應當以兩次盜竊罪做數罪併罰，考慮盜竊事實二的自首及盜竊事實一的同種餘罪如實供述後，確定宣告刑。此時，一方面，對盜竊事實一的認定仍要考慮“如實供述”這樣的酌定從輕情節；另一方面，在數罪併罰中兩罪並罰也會較兩罪分別處罰的總刑期為短。這也有著兩個角度“從輕量刑”的空間。所以，在第二次刑事訴訟程序中認定盜竊事實一自首這一從輕量刑情節，並不會相較我們假設的第一次訴訟時一併供述盜竊事實一的情況帶來整體刑罰上的畸輕，只是從輕量刑的依據發生了變化而已。這一從輕量刑依據的變化，真實反映了案件的發展過程，不但不是量刑失衡的緣由，反而是客觀公正量刑的必然要求。相反，如果武斷地排除第二次刑事訴訟中盜竊事實一自首的認定，直接作出判決或僅考慮如實供述作出判決，才是沒有完全反映案件過程，對盜竊事實一中犯罪人“經親友規勸投案”的情節未予適當評價，僅僅作“如實供述”的評價，反倒容易造成量刑失衡。
最後，將“自動投案後如實供述前罪審理期間未交代同罪名漏罪”認定為自首符合自首條款立法目的和寬嚴相濟刑事政策。從自首條款的設立目的來看，也應得出上文肯定方的觀點，這樣才能最大程度發揮該條款鼓勵和引導犯罪人自動投案、提高司法效率、節約司法資源的目的。從本案實際情況來看，犯罪人正是出於追求“自首從輕”的動機，才在親友的規勸下投案。寬嚴相濟刑事政策要求“當寬則寬，當嚴則嚴”。在量刑情節的認定上，也應堅持寬嚴相濟，只要符合自首實質定義，有認定為自首空間的，就應當積極認定為自首。
綜上，對於自首的認定應當堅持從其實質定義出發。對於符合“自動投案+如實供述”要件的，應正確理解相應條款立法目的、嚴格遵循寬嚴相濟刑事政策，認定為自首。（來源：檢察日報）
（張紅良 賴銳 作者單位：重慶市沙坪壩區人民檢察院)
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