文/朱華芳 北京市天同律師事務所高級合夥人、仲裁業務負責人；郭佑寧、郭萌、莊壯、卞舒雅、虞震澤、葉一丁 北京市天同律師事務所律師
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繼此前發佈的《2019年度仲裁司法審查實踐觀察報告：大數據分析》（點擊閱讀）、《2019年度仲裁司法審查實踐觀察報告：主要發展》（點擊閱讀）以及《2019年度仲裁司法審查實踐觀察報告——主題一：確認仲裁協議效力制度實踐觀察》（點擊閱讀），今天我們進入本報告第二個主題，對2019年度申請撤銷仲裁裁決制度的司法實踐進行觀察和研討。
縱觀2019年的撤裁司法審查實踐，法院對撤裁事由的總體把握更為嚴格，程序更為規範。同時，由於撤裁和不予執行仲裁裁決的法定事由基本一致，2018年《最高人民法院關於人民法院辦理仲裁裁決執行案件若干問題的規定》（下稱“《仲裁裁決執行規定》”）施行後，部分撤裁案件也參照適用了該司法解釋第十三條“超裁”、第十五條“偽造證據”及第十六條“隱瞞證據”所規定的認定標準。
我們在《2018年度仲裁司法審查實踐觀察報告——主題六：撤銷/不予執行仲裁裁決案件的管轄/受理》（點擊閱讀）和《2018年度仲裁司法審查實踐觀察報告——主題八：撤銷/不予執行仲裁裁決事由（上）》、《2018年度仲裁司法審查實踐觀察報告——主題八：撤銷/不予執行仲裁裁決事由（中）》、《2018年度仲裁司法審查實踐觀察報告——主題八：撤銷/不予執行仲裁裁決事由（下）》（點擊閱讀）中曾詳細分析撤裁案件在程序和事由方面所涉的相關問題，本報告對此前已做分析的內容不再贅述，而僅聚焦撤裁案件在申請主體、審查範圍和個別事由方面的新發展。
一、在申請主體方面，新實施的破產法司法解釋明確破產管理人可以申請撤銷仲裁裁決，並規定此類案件由破產法院管轄，但破產管理人在撤裁案件中的法律地位、破產法院管轄撤裁案件的具體規則、破產管理人申請撤裁適用的事由仍待進一步明確
2019年3月28日實施的《最高人民法院關於適用若干問題的規定（三）》（下稱“《企業破產法解釋（三）》”）第七條規定：“已經生效法律文書確定的債權，管理人應當予以確認。管理人認為債權人據以申報債權的生效法律文書確定的債權錯誤，或者有證據證明債權人與債務人惡意通過訴訟、仲裁或者公證機關賦予強制執行力公證文書的形式虛構債權債務的，應當依法通過審判監督程序向作出該判決、裁定、調解書的人民法院或者上一級人民法院申請撤銷生效法律文書，或者向受理破產申請的人民法院申請撤銷或者不予執行仲裁裁決、不予執行公證債權文書後，重新確定債權。”
上述規定明確破產管理人可以申請撤裁，並規定管理人申請撤裁的管轄法院為破產法院，突破了《中華人民共和國仲裁法》（下稱“《仲裁法》”）第五十八條關於撤銷仲裁裁決案件由仲裁機構所在地法院管轄的規定。關於該等規定，我們認為有三個問題值得討論：第一，破產管理人申請撤裁的法律地位是什麼？這一規定是否為案外人申請撤裁製度的嘗試？第二，由破產法院管轄撤裁案件，是否會產生級別管轄的衝突？應如何處理該種衝突？第三，對該條規定的破產管理人可以申請撤銷仲裁裁決的情形應如何理解？
（一）破產管理人在撤裁案件中的法律地位
司法實踐中，法院普遍允許破產管理人代表債務人申請撤裁，但破產管理人能否以其自身名義申請撤裁，實踐中存在不同做法。有法院認可破產管理人具有訴訟主體資格，其自身可作為申請人申請撤裁［陝西西安中院（2017）陝01民特135號、山東泰安中院（2017）魯09民特10號］，也有法院認為破產管理人自身申請撤裁屬主體不適格［河北衡水中院（2019）冀11民特12號］。《企業破產法解釋（三）》第七條雖規定管理人可以申請撤裁，但未明確管理人應以誰的名義申請撤裁。如何確定破產管理人在撤裁案件中的法律地位，值得思考研究。
關於我國破產管理人的法律地位，破產法理論和實務界爭論較多，核心爭議在於破產管理人是否具有獨立的民事權利能力和民事行為能力。由此發展出來的主要學說包括特殊機構說、破產企業法定代表人說、清算機關法人說、雙重地位說、破產財團代表說。[1]《中華人民共和國企業破產法》（下稱“《企業破產法》”）第二十五條第一款第（七）項規定管理人的職責包括“代表債務人參加訴訟、仲裁或其他法律程序”，從文義上理解，一般情形下，管理人應以債務人的代表人身份參加法律程序。僅在法律有特別規定時，管理人才以自己名義參加與債務人有關的訴訟。[2]
《最高人民法院關於企業破產法司法解釋（三）理解與適用》（下稱“《企業破產法解釋（三）理解與適用》”）中，最高法院以申請再審為例討論了破產管理人的法律地位，認為《企業破產法解釋（三）》規定管理人可以向上一級法院申請撤銷生效法律文書，並不意味著管理人可直接以自己的名義申請再審。主要理由在於：第一，管理人不屬於民事訴訟法第一百九十九條規定的可申請再審的當事人，且即便將管理人視為債務人權利義務的繼受主體，從平衡當事人利益及維護訴訟順利進行的角度，也不應允許繼受人有申請再審的主體資格；第二，管理人並非對生效法律文書所涉及的標的享有獨立權利主張的案外人，故也不適用案外人申請再審的相關法律規定；第三，管理人以自己名義參加訴訟限於法律明確規定的情形，如管理人提起撤銷權訴訟、確認債務人處分財產行為無效之訴，管理人依據《企業破產法解釋（三）》申請再審符合《企業破產法》第二十五條規定的情形。[3]可見，最高法院認為本條規定下管理人的法律地位是債務人的代表人，並非獨立訴訟主體。雖然上述論述針對的是管理人申請再審的情形，但我們理解，申請撤銷或不予執行仲裁裁決時管理人的法律地位應與申請再審時無異，管理人均不享有獨立訴訟主體資格，而是作為債務人的代表人。
破產管理人因“據以申報債權的生效法律文書確定的債權錯誤”而申請撤裁，通常情況下是維護債務人的利益，體現債務人的意志，自然應當作為債務人的代表人提出申請。而在債務人與個別債權人通過惡意仲裁虛構債權債務的情形中，債務人就是惡意串通的一方，虛構債權債務關係通常是為了自己、關聯方或個別債權人的利益，此時管理人申請撤裁是為了其他債權人的利益，而非債務人利益，再將管理人視為債務人的代表人存在一定邏輯衝突，故有認可管理人獨立法律地位的必要。但我國現行仲裁法律制度並未賦予案外人申請撤銷仲裁裁決的權利，故為了避免與現行法律衝突，我們傾向於認為管理人仍只能以債務人代表人的身份申請撤裁。值得指出的是，雖然從法律的角度看破產管理人申請撤裁的規定並未將撤裁主體擴大到案外人，但債務人的其他債權人作為案外人得以通過破產管理人申請撤裁，一定程度上形成了案外人申請撤裁的實際效果。
另外，我們也注意到，山東省高級人民法院（下稱“山東高院”）《企業破產案件審理規範指引（試行）》第一百一十條[4]作出了與《企業破產法解釋（三）》第七條類似的規定，不同之處在於，該指引第一百一十條規定的申請主體除管理人外，還列明瞭債權人和債務人。這一規定背後的邏輯似乎是將作為債務人的破產企業與破產管理人視為各自獨立的主體，兩者均可申請再審、撤銷或不予執行裁決。從字面上看，該條規定似乎還賦予其他債權人申請撤裁的權利，但我們認為，該條規定需結合我國仲裁法律制度進行解讀，應理解為在發生規定情形時其他債權人可申請再審，但因我國並未建立案外人撤裁製度，故破產管理人不能以自己的名義申請撤裁，其他債權人更無權申請撤裁。
（二）破產管理人申請撤銷/不予執行仲裁裁決的管轄法院
依據《企業破產法解釋（三）》第七條的規定，破產管理人應向受理破產申請的人民法院申請撤裁，這是基於《企業破產法》第三條關於破產案件集中管轄的考慮，但可能由此引發級別管轄的衝突。《仲裁法》第五十八條規定，撤裁案件的管轄法院為仲裁機構所在地中級法院；若受理破產申請的法院為基層法院，破產管理人申請撤裁的，該基層法院是否具有管轄權？
對此，最高法院在《企業破產法解釋（三）理解與適用》中認為，此時原則上該基層法院可以受理，但考慮到撤裁案件依據《仲裁法》的規定應由中級法院管轄，因此如破產受理法院確實不便於對管理人申請撤裁案件行使管轄權的，可以考慮依據《最高人民法院關於適用若干問題的規定（二）》第四十七條[5]之規定，由上級人民法院提審。[6]對於破產法院或破產法院的上級法院擬撤銷仲裁裁決的案件，亦應根據《最高人民法院關於仲裁司法審查案件報核問題的有關規定》進行報核。
（三）破產管理人申請撤裁的兩種情形
如前述，破產管理人申請撤銷仲裁裁決有兩種情形，一是“據以申報債權的生效法律文書確定的債權錯誤”，二是“債權人與債務人惡意通過仲裁虛構債權債務”。有觀點認為該條規定擴大了撤銷或不予執行仲裁裁決的事由，我們認為這種理解是錯誤的。破產管理人申請撤銷或不予執行裁決的具體事由仍應限定在《仲裁法》第五十八條和《中華人民共和國民事訴訟》第二百三十七條、第二百七十四條規定的情形。若不存在《仲裁法》第五十八條規定的撤裁事由，即便破產管理人認為裁決確定的債權存在錯誤，也不能通過撤裁程序否定仲裁裁決的效力。
《仲裁法》第五十九條規定：“當事人申請撤銷裁決的，應當自收到裁決書之日起六個月內提出。”據此，對於“據以申報債權的生效法律文書確定的債權錯誤”的情形，破產管理人作為債務人的代表人，也應嚴格按照該時限要求提出申請，否則法院應不予受理或駁回申請。但對於“債權人與債務人惡意通過仲裁虛構債權債務”的情形，因裁決作出到申報債權通常時間相隔較長，管理人很可能超出上述撤裁時限才獲知裁決的存在，如機械套用《仲裁法》第五十九條的規定，可能使得管理人申請撤裁的權利形同虛設。且如前所述，我們認為邏輯上宜肯定這種情況下管理人具有獨立法律地位，故對這種情況下管理人申請撤裁的時限作出特別規定，具有必要性和合理性。我們初步認為，可參考案外人申請再審[7]、案外人申請不予執行仲裁裁決[8]等制度的期限規定，並考慮破產程序的進程，妥善規定管理人申請撤裁的期限。
二、在撤裁審查範圍方面，仲裁調解書是否可以撤銷仍存爭議；一般認為對於仲裁過程中作出的決定不能申請撤銷，但實踐中有法院將含有實體處理內容的決定納入撤裁審查範圍
（一）對當事人撤銷仲裁調解書的申請，各法院處理不一
對於是否可申請撤銷仲裁調解書，理論和實踐層面均素有爭議，最高法院亦有不同表態。2012年《最高人民法院研究室關於人民法院應否受理當事人提起的申請撤銷仲裁調解書之訴問題的研究意見》認為，除違反公共利益這一情形外，法院不應受理當事人撤銷仲裁調解書的申請，否則法院的司法權將會更多地滲透到仲裁領域，削弱仲裁的優勢及權威性。但2013年最高法院民四庭作出的《關於人民法院應否受理撤銷仲裁調解書申請的覆函》[（2013）民四他字第39號]則認為，“根據《中華人民共和國仲裁法》第58條第1款的規定，當事人可以向人民法院申請撤銷仲裁裁決，該法第51條第2款又規定，仲裁調解書與仲裁裁決書具有同等法律效力，這就意味著，仲裁調解書也應納入司法審查的範圍。因此，當事人依照我國仲裁法第58條的規定向人民法院申請撤銷仲裁調解書的，人民法院應予受理。”[9]對此問題，我們在
《2018年度仲裁司法審查實踐觀察報告—主題八：撤銷/不予執行仲裁裁決事由（下）》（點擊閱讀）中已做詳細分析。2019年各法院對此問題的實踐態度仍不統一，從檢索情況來看，多數法院裁定駁回當事人撤銷仲裁調解書的申請。但各法院駁回申請的理由不盡相同，大部分法院以撤銷仲裁調解書缺乏明確法律依據為由裁定駁回申請[北京四中院（2018）京04民特541號、（2018）京04民特540號，上海一中院（2019）滬01民特555號，新疆烏魯木齊中院（2019）新01民特117號，貴州貴陽中院（2019）黔01民特17號，廣西河池中院（2019）桂12民特1號，安徽蚌埠中院（2019）皖03民特18號等]，但在是否進一步審查申請人的申請事由方面做法有所不同[10]；部分法院以申請撤銷仲裁調解書超出法定期限為由裁定駁回申請[海南高院（2019）瓊民終560號、新疆吐魯番中院（2019）新21民特3號、湖南衡陽中院（2019）湘04民特13號等]；也有法院未對調解書是否屬於撤裁範圍進行分析，而是依據《仲裁法》第五十八條審查申請人的申請事由，以不存在撤裁的法定事由為由裁定駁回[海南海口中院（2018）瓊01民特140號、廣東廣州中院（2018）粵01民特1236-1239號、山東日照中院（2019）魯11民特70號等]。
除裁定駁回當事人申請之外，部分法院認為申請撤銷調解書缺少明確法律依據，進而採取了直接不予受理的處理方式。在我們檢索到的2019年審結並公開的申請撤銷調解書的案例[11]中，共有6件案件一審法院裁定不予受理，其中有3件上訴後二審法院指令一審法院受理，有2件案件上訴後二審法院維持不予受理的裁定，另有1件當事人未上訴。
（二）有法院將含有實體處理內容的仲裁決定納入撤裁審查範圍
仲裁決定是仲裁過程中可能出現的一種處理文書，仲裁機構或仲裁庭可以對程序性事項出具決定書，比較常見的仲裁決定包括撤案決定、管轄權異議的決定、及仲裁協議效力的決定等。仲裁決定並不是仲裁裁決，且決定的內容一般屬於仲裁機構有權自主決定的程序性事項，並不對當事人的實質權益產生影響，不宜再受司法審查。實踐中法院多持此觀點，例如（2018）浙02民特211號案中，法院認為仲裁委員會作出的決定書，並未對當事人申請仲裁的事項作出裁決，只是以訴因不明為由駁回當事人的仲裁申請，要求撤銷決定書沒有法律依據。[12]另外，《最高人民法院關於適用若干問題的解釋》第十三條第二款規定，對於仲裁機構就仲裁協議效力作出的決定，當事人申請撤銷的，法院不予受理。所以對於仲裁機構作出的關於仲裁協議效力的決定屬於法定不予審查的範圍。
但實踐中，有的決定雖然名為“決定”，而內容實際是在對案件進行實體審理之後作出的，對當事人的實體權利有實質影響。有法院認為，這類含有實體處理內容的仲裁決定與仲裁裁決具有相關的效力，屬於撤裁案件的審查範圍。
【典型案例】
創凱公司與中原公司申請撤銷仲裁裁決案[北京四中院（2019）京04民特38號]
申請人創凱公司向貿仲申請仲裁，貿仲作出0786號仲裁決定，認定“（一）被申請人中原公司非本案適格主體；（二）撤銷申請人創凱公司和被申請人中原公司之間的M20180051號仲裁案，本案仲裁程序予以終止”。申請人創凱公司遂向北京四中院申請撤銷上述決定，並請求通知貿仲重新仲裁。
該案的爭議焦點之一在於貿仲作出的決定是否屬於撤裁審查範圍。北京四中院經審查認為，貿仲作出的仲裁決定名稱上雖然並非仲裁裁決，但是該決定系貿仲受理仲裁案件後，經過對相關案件事實進行審理後，適用法律作出中原公司並非適格主體的認定，所以該決定書具有對案件進行實體裁決的內容，而撤銷案件、中止仲裁程序，均對選擇約定仲裁解決爭議的當事人具有實體權利的影響。當仲裁機構通過審理查明事實，作出適格主體的決定或裁定時，無論其名稱如何表述，實質內容都不是依據受理案件條件進行的審查，而是進入實體審理得出的結論。因此，北京四中院認為該決定與仲裁裁決具有相同的效力，屬於當事人可依據《仲裁法》的規定申請撤銷仲裁裁決的範圍。
上述案例中，仲裁機構所作決定對應的其實是民事訴訟中因主體不適格作出的駁回起訴裁定，是在對案件進行實體審理後對當事人實體權利的處置。北京四中院不拘泥於文書的名稱而是著眼於文書的實質，將決定書的效力性質歸類為仲裁裁決並納入撤裁審查範圍，並無不妥。但應指出的是，由於現行法律制度並未明確賦予法院審查仲裁決定的權力，故法院對仲裁決定的審查必須嚴格限定。我們認為，僅當仲裁決定對當事人的實體權利進行了處置，實質性地剝奪了當事人尋求救濟的權利時，法院才能將其視同為仲裁裁決並納入司法審查。
三、在撤裁事由方面，實踐中默示放棄仲裁協議的把握標準值得探討；無權代理人參加仲裁、追加當事人、仲裁員缺席審理等情形是否構成仲裁程序違法，亦值得關注
（一）當事人通過訴訟解決部分爭議，構成對該部分爭議所涉仲裁協議的放棄，但不宜認為也當然放棄其他部分爭議所涉仲裁協議
2018年度的仲裁司法審查報告中，我們曾提及重慶一中院（2018）渝01民特238號案，該案中法院認定當事人通過訴訟方式解決合同項下部分爭議，已經構成放棄仲裁協議，故不能再依據該仲裁協議提起仲裁，仲裁庭屬於“無權仲裁”。我們認為相較於仲裁庭無權仲裁，撤裁事由更宜適用《仲裁法》第五十八條第（一）項“沒有仲裁協議”。
值得進一步研究的是：合同約定仲裁條款，但當事人首先通過訴訟解決合同中的部分爭議，法院作出生效判決後，當事人能否再援引仲裁條款對合同中的其他爭議提起仲裁？對此，我們認為可從以下兩個層次分析：
第一，首先應判斷當事人通過在先訴訟放棄的仲裁條款所針對的爭議範圍。如重慶一中院（2018）渝01民特238號案中，案涉仲裁條款針對的爭議為“關於本會議紀要確定的內容若產生爭議”，法院認為該條款並不針對特定爭議事項，屬於概括性仲裁協議。因此，當事人通過訴訟行為放棄該仲裁協議，可以認為是針對所有爭議事項均放棄了仲裁協議。但是，如果仲裁協議明確區分了爭議事項，當事人通過訴訟解決其中部分事項的爭議，可以認為當事人僅合意變更該部分事項的爭議解決方式，故除非當事人另有明確意思表示，仲裁協議對於其他爭議事項仍然有效。例如，某仲裁條款約定因買賣房產、車位的爭議提交仲裁，當事人先通過訴訟解決買賣房產的爭議，原則上不妨礙當事人再通過仲裁解決買賣車位的爭議。再如，某仲裁條款約定因合同的效力、履行等爭議提交仲裁，當事人先通過訴訟解決合同效力爭議，原則上不妨礙當事人再通過仲裁解決合同履行爭議。當然，如果仲裁協議下各事項不具有可分性，則當事人通過訴訟解決部分事項的爭議，也應認為對其他事項放棄了仲裁協議。
第二，如果從法律上判斷後認為，對於當事人再次提起仲裁的爭議事項，原仲裁協議已經失效，此時應考慮的問題是，當事人是否以默示方式達成了新的仲裁協議？對此應按照應訴管轄的規則判斷，如《北京市高級人民法院國內商事仲裁裁決司法審查工作要點》第2條規定：“【對當事人放棄異議權規則的適用】當事人既已發現了仲裁協議無效、仲裁庭無管轄權、仲裁程序不當等情事，但仍繼續參加仲裁程序並且未提出異議，實際上認可了仲裁協議的效力、仲裁庭的管轄權和仲裁程序，此後再提出反對屬於自反前言，不符合誠實信用和善意原則……仲裁程序即使存在瑕疵，如果當事人未在仲裁程序中提出異議，應視為其接受了該程序瑕疵，並認可該瑕疵並未對其權利產生實質影響。”實踐中，有法院亦持此觀點[北京四中院（2019）京04民特31號]。類似地，若仲裁庭不知當事人曾提起訴訟而受理仲裁申請，即使原仲裁協議確已失效，也存在當事人積極參與仲裁而達成了新的仲裁協議的情形，因此不宜簡單地認為仲裁庭無主管權。
（二）仲裁參與人員身份不合法，難以保障當事人程序性權利，可能構成仲裁程序違法的撤裁事由
仲裁當事人可以委託代理人參加包括送達、開庭審理、辯論、申請回避等在內的仲裁程序，而無權代理人參加仲裁程序所作各項表態顯然難以代表當事人的真實意思，由此作出的裁決並不能滿足仲裁規則的程序要求，故我們理解無權代理人參加仲裁程序屬於違反法定程序，由此作出的仲裁裁決應予撤銷，實踐中亦有案例支持[山東德州中院（2018）魯14民特7號]。
對於當事人為法人的，除委託代理人之外，還可由法定代表人直接代表法人參加仲裁。那麼如仲裁過程中法定代表人變更後仍由原法定代表人參加仲裁，當事人能否以此為由申請撤裁？對此司法實踐中存在不同認識，有法院認為參加仲裁的法定代表人是否具備法定代表人身份，屬於仲裁庭對案件的實體審查與處理，並不符合撤裁法定事由，故不予支持[北京四中院（2019）京04民特428號]。但也有法院認為，在被申請人明知申請人更換了法定代表人，且公告聲明免去原法定代表人職務的情況下，原法定代表人代表公司參加仲裁併達成仲裁調解書[13]的情形屬於“違反法定程序”，應予以撤銷[廣東廣州中院（2017）粵01民特1351號]。
我們理解，法定代表人在仲裁過程中代表法人，與代理人身份類似，目的也在於通過參加仲裁程序維護當事人權益。如法人在仲裁過程中變更法定代表人，原法定代表人不再具有代表權限，其所作出的各項表態顯然也無法繼續代表當事人，當事人各項程序性權利也難以得到保障。極端情況下，原法定代表人還可能與對方串通損害當事人權益。因此，仲裁參與人員身份的合法性，對仲裁程序的合法性具有重要影響，故我們認為無權代理、無權代表均屬於仲裁司法審查的範圍，在滿足《仲裁法解釋》第二十條“可能影響案件正確裁決”的情形下，法院可以違反法定程序為由撤銷仲裁裁決。
（三）是否准許追加當事人屬於仲裁庭的裁量事項，不宜作為仲裁程序違法的撤裁情形進行審查
不少仲裁機構的規則規定了追加當事人的制度，例如中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則的第十八條和北京仲裁委員會仲裁規則的第十四條均規定當事人可以依據仲裁協議申請追加當事人，仲裁庭有權決定是否同意；也有仲裁機構在規定追加當事人制度的同時還規定了追加第三人的制度，如廣州仲裁委員會仲裁規則第二十三條及第二十四條分別規定了同一仲裁協議下及無仲裁協議的案外人加入仲裁程序成為共同申請人、共同被申請人或第三人的規則，仲裁庭有權決定是否准許加入。如仲裁庭未准許追加當事人或第三人，當事人能否以此為由撤裁？
對於追加當事人是否屬於撤裁案件的審查範圍，司法實踐中存在不同做法。有法院認為，“審理中是否應當追加仲裁當事人，系仲裁庭經過開庭審理、各方當事人舉證、質證等程序後，對案件進行實體認定和處理的範圍，不屬於法院撤銷仲裁裁決司法審查案件的審查事項”[北京四中院（2019）京04民特260號、（2019）京04民特539號]；但也有法院在撤裁程序中以仲裁庭未准許第三人參加仲裁屬於違反法定程序為由，裁定撤銷仲裁裁決[甘肅嘉峪關中院（2019）甘02民特6-13號]。我們理解，在仲裁庭有權依據仲裁規則決定是否追加當事人或第三人的情況下，法院不應審查仲裁庭作出的決定，否則有干涉仲裁庭實體審理之嫌，故上述北京四中院的做法更為可取。
（四）仲裁員親自參加庭審是仲裁程序的基本要求，仲裁員缺席原則上構成仲裁程序違法的撤裁事由
仲裁規則一般對仲裁庭的組成和人數均有詳細規定，《仲裁法》第三十七條亦規定“仲裁員因迴避或者其他原因不能履行職責的，應當依照本法規定重新選定或者指定仲裁員”，且仲裁員缺席通常會對公正裁決產生重大影響，故司法實踐中仲裁員缺席一般均被視為違反法定程序而導致撤裁[安徽亳州中院（2019）皖16民特6號、雲南昭通中院（2019）雲06民特16號、山東泰州中院（2018）蘇12民特54號]。有法院甚至認為即便仲裁庭對仲裁員缺席情況進行了說明且徵得了當事人同意，繼續審理也缺乏法律依據，屬於程序違法[四川德陽中院（2015）德執異字第12號]。但也有個別法院認為，在仲裁庭告知仲裁員缺席情況及事由後，若各方當事人均未提出異議，則仲裁庭組織庭審不違反法定程序[河南平頂山中院（2019）豫04民特3號]。
我們理解，仲裁庭的組成是《仲裁法》及仲裁規則的強制性規定，仲裁員出席庭審是仲裁程序的基本要求，往往會對案件的最終結果產生重大影響，直接關係裁決的公正性，故仲裁員缺席仲裁一般應認定為仲裁程序違反法定程序。但是，如仲裁庭已對仲裁規則作特別提示，且仲裁員缺席裁決並未對最終的公正裁決產生影響，則可以參照《仲裁裁決執行規定》第十四條[14]的規定，認可仲裁程序的合法性。
註釋：
[1]參見康曉磊、仲川：《對破產管理人法律地位的思考》，載《法學論壇》2007年11月第6期。
[2]例如《企業破產法》第三十一條至第三十四條，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（二）》第九條第一款、第十七條、第四十二條第二款。
[3]參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關於企業破產法司法解釋（三）理解與適用》，人民法院出版社，2019年9月出版，第151-153頁。
[4]《山東省高級人民法院企業破產案件審理規範指引（試行）》第一百一十條：已經生效法律文書確定的債權，管理人應當予以確認。債權人、債務人或者管理人認為債權人據以申報債權的生效法律文書確定的債權錯誤，或者有證據證明債權人與債務人惡意通過訴訟、仲裁或者公證機關賦予強制執行力公證文書的形式虛構債權債務的，應當依法通過審判監督程序向作出該判決、裁定、調解書的人民法院或者上一級人民法院申請撤銷生效法律文書，或者向受理破產申請的人民法院申請撤銷或者不予執行仲裁裁決、不予執行公證債權文書後，重新確定債權。
[5]《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（二）》第四十七條：“人民法院受理破產申請後，當事人提起的有關債務人的民事訴訟案件，應當依據企業破產法第二十一條的規定，由受理破產申請的人民法院管轄。
受理破產申請的人民法院管轄的有關債務人的第一審民事案件，可以依據民事訴訟法第三十八條的規定，由上級人民法院提審，或者報請上級人民法院批准後交下級人民法院審理。
受理破產申請的人民法院，如對有關債務人的海事糾紛、專利糾紛、證券市場因虛假陳述引發的民事賠償糾紛等案件不能行使管轄權的，可以依據民事訴訟法第三十七條的規定，由上級人民法院指定管轄。”
[6]參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關於企業破產法司法解釋（三）理解與適用》，人民法院出版社，2019年9月出版，第155頁。
[7]《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監督程序若干問題的解釋》第五條第一款：“案外人對原判決、裁定、調解書確定的執行標的物主張權利，且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以在判決、裁定、調解書發生法律效力後二年內，或者自知道或應當知道利益被損害之日起三個月內，向作出原判決、裁定、調解書的人民法院的上一級人民法院申請再審。”
[8]《仲裁裁決執行規定》第九條：“案外人向人民法院申請不予執行仲裁裁決或者仲裁調解書的，應當提交申請書以及證明其請求成立的證據材料，並符合下列條件：（一）有證據證明仲裁案件當事人惡意申請仲裁或者虛假仲裁，損害其合法權益；（二）案外人主張的合法權益所涉及的執行標的尚未執行終結；（三）自知道或者應當知道人民法院對該標的採取執行措施之日起三十日內提出。”
[9]參見李海濤：《法院撤銷仲裁調解書的實證分析——以42個案例為樣本》，載《天津法學》2019年第4期，第13-23頁。
[10]（2018）京04民特541號、（2019）皖03民特18號等案件中，法院一方面認定調解書不屬於申請撤裁的範圍，另一方面也審查了當事人的撤裁申請事由；但在（2019）新01民特117號、（2019）桂12民特1號等案中，法院認定申請撤銷仲裁調解書缺乏法律依據後，未進一步審查申請事由是否符合《仲裁法》第五十八條的規定。
[11]檢索時間為2020年3月15日。
[12]（2019）黑01民特95號案中，黑龍江哈爾濱中院亦認為當事人無權就仲裁決定申請法院予以撤銷。
[13]該案件中法院以仲裁調解書與仲裁裁決書具有同等法律效力為由，認定法院可予審查。
[14]《仲裁裁決執行規定》第十四條第三款：“適用的仲裁程序或仲裁規則經特別提示，當事人知道或者應當知道法定仲裁程序或選擇的仲裁規則未被遵守，但仍然參加或者繼續參加仲裁程序且未提出異議，在仲裁裁決作出之後以違反法定程序為由申請不予執行仲裁裁決的，人民法院不予支持。”
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