河南陸達律師事務所 張焱南
近日，北京“餘金平交通肇事案”在“法律圈”兒內引起了熱議。檢察院建議判處緩刑，一審法院沒有采納緩刑建議；檢察院抗訴要求判處緩刑，二審法院卻以檢察院抗訴為由，加重對被告人處罰。整個訴訟過程好像一部律政劇，劇情一波三折，量刑“一路走高”。
一、案情簡介， 量刑如何“一路走高”
1、酒駕肇事致死逃逸，投案賠償取得諒解
2019年6月5日21時，餘金平在北京市門頭溝區河堤路1公里處，駕車撞倒被害人宋某，致宋某死亡。後餘金平駕車逃逸。2019年6月6日5時，餘金平到公安機關投案，並如實供述其罪行。2019年6月17日，餘金平家屬賠償被害人近親屬160萬元，並取得諒解。
2、檢察院建議：有期徒刑三年，緩刑四年
雖然，交通肇事致人死亡，肇事後逃逸，依法應當在有期徒刑三年以上七年以下幅度內量刑。但餘金平投案自首、積極賠償、取得諒解、認罪認罰，人民檢察院提出有期徒刑三年，緩刑四年的量刑建議。
3、一審法院判處：有期徒刑二年
然而，一審法院認為，餘金平是紀檢幹部、酒後駕駛、肇事逃逸、擦拭血跡、主觀惡性較大，判處緩刑不足以懲戒犯罪。最終，並未採納檢察機關提出的“緩刑”的量刑建議，判處有期徒刑二年。
4、檢察機關抗訴：四點理由反駁不判“緩刑”
北京市門頭溝區檢察院抗訴，理由如下：第一，法院不採納量刑建議，程序違法；第二，法院不採納量刑建議，理由不成立；第三，符合緩刑條件，量刑建議適當；第四，類似案例，有判緩刑的先例。翻來覆去，就是一句話：一審判重了，該判緩刑。
5、被告人上訴後，二審法院判的更重：有期徒刑三年六個月
二審法院對本案諸多爭議焦點進行了詳細評判。最終認為，一審法院錯誤認定被告人構成自首，減輕處罰不當，予以糾正，判處有期徒刑三年六個月。
二、檢察院量刑建議，法院是否必須“照單全收”？
2018年10月26日修改的《刑事訴訟法》增加了“認罪認罰從寬制度”的相關內容。
根據《刑事訴訟法》第201條規定，對於認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應當採納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，但有下列情形的除外：(一)被告人的行為不構成犯罪或者不應當追究其刑事責任的；(二)被告人違背意願認罪認罰的；(三)被告人否認指控的犯罪事實的；(四)起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致的；(五)其他可能影響公正審判的情形。
人民法院經審理認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調整量刑建議。人民檢察院不調整量刑建議或者調整量刑建議後仍然明顯不當的，人民法院應當依法作出判決。
法院如何採納檢察院的量刑建議，法律明確規定了“原則”和“例外”。原則上，一般應當採納量刑建議；特殊情況，也可以不採納。 也就是說，法院並不是要對檢察院的量刑建議“照單全收”，如果量刑明顯不當，法院應當依法作出判決。
一審法院既然認為“幹部、酒駕、肇事致死、逃逸”建議緩刑明顯不當，不採納檢察院的量刑建議，這是法院的職權。案件中的法律問題，應當由人民法院作出最終裁決，以定分止爭。如果不服一審判決，被告人可以上訴，檢察機關可以抗訴。
三、二審法院是否屬違“反上訴不加刑原則”？
筆者認為：二審法院違反了“上訴不加刑原則”。
1、什麼是“上訴不加刑原則”？
《刑事訴訟法》第237條規定：第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。
人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制。
2、為什麼要規定“上訴不加刑原則”？
第一，“二審終審制”的要求。人非聖賢，孰能無過。即使作為社會精英群體——法官，也不可能對每一起案件審理的盡善盡美。為了保護當事人的合法權益，法律規定如果對一審判決結果不服，可以上訴至上級法院（民事小額訴訟改革另說）。也就是說，每一個案件，都給你上訴機會，經兩級法院、兩級法官的審理，最大限度的避免錯判，最大限度的保障當事人的合法權益。
第二，保護被告人“上訴權”的程序正義。刑事審判，包括“定罪”和“量刑”兩個部分。如果上訴加刑，是剝奪對當事人“量刑”部分的上訴權。例如：一審法院判處了二年，二審法院判處三年六個月，那麼對於多判的一年六個月的刑期，被告人無處上訴，實質上是剝奪了被告人的上訴權。
第三，避免“寒蟬效應”，被告人不敢上訴。如果被告人上訴後，二審法院會判的更重，那麼會引發“寒蟬效應”，會使“上訴制度”失去意義。更多的人不敢上訴，更多的案件一審終審，會引起更多的錯案。
3、怎麼違反了“上訴不加刑原則”？
一審法院判處有期徒刑兩年，被告人上訴要求輕判，檢察院抗訴要求判處緩刑。在沒有任何一方要求“加刑”的情況下，二審法院“加重”對上訴人的處罰，判處有期徒刑三年六個月，違反了“上訴不加刑原則”。二審法院這樣做，既剝奪了上訴人的權利，也會引起“寒蟬效應”導致更多人不敢上訴。
四、本案是否屬於上訴不加刑的“例外情形”？
筆者認為：本案不屬於上訴不加刑的“例外情形”。二審法院以檢察院“抗訴”為由，不受“上訴不加刑”限制，加重對上訴人處罰，是曲解了上訴不加刑的“例外情形”。
雖然，《刑事訴訟法》第237條第二款規定“人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制”。但本條所稱“抗訴”，結合上下文和立法本意，應當做“限縮解釋”。即：檢察機關認為一審判決量刑畸輕，抗訴請求“加刑”的，才不受“上訴不加刑”限制。
然而，本案中檢察機關抗訴，不是要求“加刑”，而是要求“減刑”，判處“緩刑”，明顯不屬於“上訴不加刑”的例外情形。
我國的刑事庭審分為控、辯、審三方，各司其職。控方職責，控訴犯罪，要求重判；辯方職責，保護被告人利益，要求輕判；法官，觀天平之兩端，不偏不倚，居中裁判。如果控方抗訴要求重判，二審法院可不受“上訴不加刑”限制，可以加刑；如果僅有被告人上訴，或者檢察院抗訴也要求“輕判”，則二審法院應當遵守“上訴不加刑原則”，不可加刑。這才是對“上訴不加刑原則例外”情形的正確理解。
本案中，一審法院不採納檢察機關的量刑建議，二審法院撤銷一審法院判決，司法機關互撕，互不“買賬”，不僅傷害司法機關的權威，破壞“上訴不加刑”原則，還最終讓被告人的權利無法得到救濟。希望，二審法院能夠適用“審判監督程序”，對二審程序進行重新審理，尊重“上訴不加刑原則”，保障上訴人權益。
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