一提起官員借貸，人們想到的多半是權錢交易下的官場腐敗，權力尋租、官商勾結往往隱藏其後。近年來，官員以借貸為名、行受賄之實的案件屢見不鮮。但同樣，官員也會出現資金緊缺情況，也有正當的借貸需求。如何有效區分官員的正當借貸行為與受賄行為，已成為刑事辯護律師執業的難點。在此，筆者結合自身經辦的一起受賄案，談一談此類案件中受賄與借貸行為的界定。
被告人何某系某省機關廳級領導，妻子曾某經營一家環保公司。2008年下半年，曾某的朋友謝某得知某市一煤業公司要進行棚戶區改造，為能承接該工程，便找到曾某、何某二人，希望何某能幫忙引薦。後何某利用職權向煤業公司領導引薦了謝某，並要求該公司予以關照。2009年4月，謝某如願獲得棚戶區改造工程。2009年7月曾某公司資金緊張，向謝某借款90萬並出具借條，約定了還款日期及利息10萬等條件。2010年初，曾某無意得知謝某中標棚戶區改造工程一事，心生怨恨，即與何某密謀不歸還該90萬元借款。此後，謝某數次要求曾某歸還90萬元借款，均未果。2016年底，何某得知紀委在調查此事，才讓曾某將90萬元歸還謝某。
公訴人認為何某、曾某二人利用何某職務之便，為他人謀取利益，並索取他人財物，涉嫌受賄罪。
針對公訴方意見，辯方認真閱卷，並多次會見被告人，獲悉曾某與謝某關係密切、常有來往，2008年幫助謝某引薦煤業公司領導系朋友之間的幫忙，並無收受或者索取賄賂的想法，2009年借款系公司運營困難，是真實借款，其借款後才知謝某中標一事，內心雖有霸佔借款之意但卻從未對謝某表達，遲遲不歸還借款確係公司資金運營出現問題，最後歸還也系被謝某多次催促後多方籌措資金而歸還。
為此，辯方從資金出借人與借款人關係、借款手續、借款資金流向、借款人是否為出借人謀取不當利益、借款不還原因、出借人的本意等方面，論證被告人何某、曾某二人該行為系正常的民間借貸，並非“以借貸為名、行受賄之實”的借貸型受賄犯罪行為。
最終，法院採納了辯方意見，認定二被告與謝某間借款系普通民間借貸，不構成犯罪。
由該起“借貸免責”案看，區別於以借貸為名實施的受賄犯罪，一些官員均會在日常生活中向他人借款。受賄與借貸的界定是職務犯罪刑事案件中經常遇到的問題，借貸行為隱蔽性會導致案件難度大增。為此，筆者認為，在仔細研讀案件材料的基礎上，應從以下幾個方面來界定受賄與借貸行為：
一、考察借貸雙方的主體地位
一般來說，民事借貸關係的雙方為平等民事主體，即便社會地位有所差別，但就借貸關係而言，雙方地位平等，往往是親戚、朋友關係，平素也多有往來，相互信任，即便少有來往，但也有共同的朋友介紹認識，從而產生信任關係。同時，此種借貸具有明顯的民間互助互利性，部分是無償、無息的，出借人對借款人的償付能力和可靠性給予了積極評價。
而在“借貸”型受賄犯罪中，借貸雙方往往具有某種職務或業務上的制約與被制約的關係，或具有地位上的特別差距，日常生活也鮮有往來。比如，借貸雙方為上下級關係，或出借人的生產經營之審批、管理等權力掌握在借款人手中等。
本案中，曾某與謝某為生意場上朋友，平素多有往來，互相信任，謝某的公司與曾某老公何某也無隸屬和制約關係，謝某借款屬於朋友間的互幫互助。
二、考察借貸事由及資金去向
借款事由真實、合理是正常民間借貸的前提。正常借貸是因借款人急需辦理某一事項缺少資金而產生，即借款人有借款必要性和真實合理的借款事由。審查借款人的經濟狀況，是判斷是否有借款必要性的基本依據，如果借款人確係資金緊張而借款，則該借款具有一定正當性。同樣，錢款去向與借款事由的一致性是正常借貸關係的必然表現。有借貸的需求，在借款到手後，又用於實際需求，這將進一步證明該筆借款的正當性。
而在“借貸”型受賄犯罪中，受賄人在接受他人錢物的時候，其家庭、個人往往還有著數倍於其所謂借貸金額的存款。他們一般並沒有需要借貸的緊急事項，往往會以編造的虛假事由進行所謂借款，所借的款項並未用於急需事項，而是存入銀行、進行高消費等。即，“借貸”型受賄犯罪具有借款事由上的虛假性、不合理性及借款事由與錢款去向不一致性的特點。
而本案，曾某公司確係運營困難，有大筆資金缺口，其在拿到謝某借款後，也實際用於了公司運營，其該筆借款確實有著現實的需求。
三、考察借貸形式要件
即，借貸是否具備民間借款的形式要件。正常民間借貸一般有兩種情況:一是借貸雙方日常關係較為密切，借貸基於自願和彼此信賴，有時沒有借條等嚴格的借貸手續；二是借貸雙方平時交往較少或根本沒有交往而通過共同朋友引薦發生借貸關係，則一般有較為嚴格的借貸手續，對借款數額、歸還日期、借貸利率及擔保、抵押等有明確約定。
而在“借貸”型受賄犯罪中，其實質是一種權錢交易，特徵是收錢辦事，“借條”只是掩蓋事實真相的手段，“借”就是給。表現在借條形式要件上，多半不會具備借條的完整內容，特別是在利息和歸還日期方面並不明確，以留下操作的空間，甚至還存在一些當事人案發後補籤、偽造借條的情況。當然，也不排除一些當事人心思縝密，借條形式完備，故仍需綜合判斷。
而本案中，曾某向謝某借款時，嚴格履行了借款程序，借條完全符合借款的形式要件，不存在利息或者歸還日期方面空白等情況。
四、考察借款人是否利用職務便利為出借人謀取利益
實踐中，多數案件借款人與出借人之間均不同程度存在請託事項和利益。借款人有無利用職務便利為出借人完成請託事項，為出借人謀取利益，是判斷是否系“借貸”型受賄的關鍵。因此，對於一方或雙方均辯稱為“借貸”的情況，要重點考察在借款發生前後一定時間內，出借人是否有請託借款人利用職務便利為其謀取利益的情況存在。
正常的民間借貸，並不存在請託事項，也當然不會有借款人利用職務便利為出借人謀取利益的情況出現。也即，借貸行為與請託事項之間是兩個獨立的行為，二者不存在關聯關係，雙方沒有事先通謀或者事後的默契。
而在“借貸”型受賄犯罪中，借貸行為與請託事項密切相關，借貸是雙方掩蓋行受賄關係的手段，要麼事先存在通謀，要麼事後達成默契，最終達到“雙贏”。
本案中，雖然出借人先有請託事項，借款人也部分給予了一定幫助，但一方面借款人的幫助僅系朋友間的普通幫助，出借人並未承諾給付任何好處，其事後獲得工程系正常的競標取得，借款人的幫助並未起到實質性作為，而另一方面借款行為發生在一年之後，且借款人借款時並不知道自己的引薦“幫助”出借人獲得了工程，借款理由正當，故該借款行為與在前的借款人引薦行為無任何關聯關係，借款人也未利用職權為出借人謀取利益。
五、考察出借人的主觀心理及客觀行為
正常的民間借貸，出借人基於朋友間的幫助而借款，當然也有部分出借人可能會基於借款人的身份地位而借款，其心理情況可能較為複雜。此時就需綜合判斷，不僅要參考其借款時的心態，也要看其借款後有無進一步要求借款人幫助其謀取不當利益，而在款項借出後，是否會謹慎、穩妥的保管借條，事後是否存在催討行為也是判斷出借人心理的重要標準。
而在“借貸”型受賄犯罪中，對於出借人來說，其本就是想將錢送給借款人，一般不會有催討欠款的行為，即便在索賄的情況下，出借人考慮到出借人曾利用職務便利為其謀取利益或期望其為自己謀取利益而不敢得罪，一般不會去討要，而採取放任態度。
在本案中，謝某借款時的心理比較複雜，既有朋友間的幫助，也有十萬元利息的物質追求，當然也還存在結交何某、欲利用何某職務謀取利益的想法，但其並未將該想法實施，且事後多次催促還款，一也直保留借條而從未有過放棄借款的想法。故綜合判斷，謝某主觀上還是將該行為視為普通的民間借貸。
六、考察借貸款項歸還情況
對借款人還款能力、歸還意思表示和行為、未還款原因的考察，是辨別正常民間借貸和“借款”型受賄犯罪的重要環節。
（一）考察借款人是否具有歸還能力
正常的民間借貸，借款的歸還是以借款人具有歸還能力為前提的。基於其互助互濟性質，借款人在具備歸還能力的情況下一般會提前或如期歸還。
而在“借貸”型受賄犯罪中，借款人即便具有歸還能力也不願歸還，或者不願主動歸還。
(二)考察借款人是否有歸還的意思表示或行為
正常民間借貸中，借款人一般會在借貸期限屆滿或者具有歸還條件的情況下，向出借人歸還借款或表達歸還的意思，即便不能按期歸還，也往往會解釋原因、表達歉意、告知還款計劃或者先歸還少量款額。
而在“借貸”型受賄犯罪中，借款人基於非法佔有他人錢款的故意，在具備還款能力、條件或期限屆滿的時候，並不會有歸還出借人錢款的意思表示或行為。尤其在索賄中，即便在出借人有討債行為時，借款人一般也會以種種理由推脫而不歸還錢款，甚至根本不予回應或答覆。
（三）考察借款未歸還的原因
正常的民間借貸，借款人未歸還借款的原因，除了借款人不具備歸還能力外，還可能因彼此無法聯繫上、有其他不可抗力等原因，而在客觀上不能歸還。
但在“借貸”型受賄犯罪中，借款人往往基於非法佔有的故意，主觀上不願歸還，客觀上有經濟實力也不歸還，或者即便最後歸還，也是因黨紀國法的威懾而歸還，並非內心真心想“歸還”。
就本案而言，何某、曾某二人多年未歸還謝某借款，確係曾某公司運營困難，在謝某多次催討借款時，曾某並未明確表示不予歸還，而是均向謝某解釋了公司週轉困難的情況，最後得以歸還也系2016年底謝某多次催討後，曾某向親戚朋友多方籌措資金而歸還，並非有錢不還。
綜上，筆者無意為借貸型受賄官員開脫，但除卻官員這一身份，他們也是民事活動中的平等主體，也存在資金緊張情況，有正當借貸權利，不能因特殊身份而剝奪其借款權利，更不能將其借款一律視為違法乃至犯罪行為。作為辯護律師，實事求是，最大程度還原事實真相、維護當事人利益才是應盡職責。
注：黃開春律師，北京市京師（重慶）律師事務所合夥人，西南政法大學刑事訴訟法學碩士，西南政法大學刑事辯護研究中心、企業法律風險防控研究中心研究員，現擁有律師執業資格、公安機關人民警察高級執法資格、痕跡檢驗助理工程師等證書。主要執業領域為刑事案件的控告與辯護、治安案件的代理與申訴、企業和企業家的刑事法律風險防控等，代理過多起刑事控告與辯護、刑民交叉重大合同糾紛等案。
