勞務派遣用工方式靈活、便利，能為企業大幅減少事務性工作，同時能夠節約用工成本，還可避免與被派遣勞動者在人事（勞動）關係上出現糾紛，因而受到各行各業的青睞。然而在實務中，勞務派遣用工發生涉稅風險，尤其是虛開風險的情況時有發生。本文通過一則勞務派遣虛開刑事案例，分析法院針對不同情況下的虛開認定，並進一步分析勞務派遣單位被定性虛開，但用工行為真實發生的，用工單位應如何抗辯。
一、案情簡介
哈爾濱市甲公司成立於2007年11月30日 ，經營範圍為勞務派遣，勞務服務，勞務諮詢，社會保險與公積金代繳代辦等。2015年7月29日，哈爾濱市道里區人民檢察院以起訴書指控被告單位甲公司，被告人孟某某、盧某某犯虛開發票罪，向哈爾濱市道里區人民法院提起公訴。公訴機關指控孟某某在2014年8月至10月甲公司經營期間，在沒有實際發生勞務派遣業務的情況下，指使公司職員盧某某向中海經測公司、宏程寶泰公司、水利水電公司、海泰導航公司、正陽家電公司等五家單位虛開了27份勞務費發票。法院審理認定甲公司與哈爾濱宏程寶泰公司、黑龍江水利水電公司、哈爾濱海泰導航公司、黑龍江正陽家電公司等四家公司未發生真實業務，開具的勞務發票系虛開，判決甲公司、孟某某、盧某某構成虛開發票罪。
二、各方觀點
爭議焦點：甲公司向涉案五家公司開具勞務發票是否屬於虛開。
檢察院觀點：孟某某經營甲公司未獲得相關勞務派遣經營資質、沒有實際發生勞務派遣業務，所開具發票應認定為虛開。
甲公司觀點：公司為中海經測等五家公司開具發票，與實際業務相符，不應構成犯罪。
法院觀點：甲公司與中海經測公司簽訂了勞務派遣合同，另結合工資表等證據，可以認定雙方發生了真實業務，甲公司為中海經測公司開具的15份發票不應認定為虛開。甲公司與宏程寶泰公司、海泰導航公司雖有工資表但未簽訂勞務派遣合同；甲公司與水利水電公司雖簽訂勞務派遣合同，但該合同是水利水電公司勞務結束後簽定的，且又無工資單及相關勞務人員情況證明；甲公司與正陽家電公司無有效勞務派遣合同及相關勞務人員情況證明；因此公司與上述四家公司未發生真實業務，開具勞務發票的行為構成虛開發票罪。
三、法律分析
（一）未簽訂勞務派遣協議不必然否認交易的真實性，不能以此認定虛開
根據《發票管理辦法》第二十二條第二款第（二）項的規定，讓他人為自己開具與實際經營業務情況不符的發票的行為是虛開發票行為。而參照《最高人民法院關於適用的若干問題的解釋》（法發[1996]30號）第一條的規定，沒有貨物購銷或者沒有提供或接受應稅勞務而為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具增值稅專用發票屬於“虛開增值稅專用發票”。因此，有無真實應稅勞務的發生，是認定勞務派遣用工是否構成虛開的關鍵。
本案中，從法院的判決可以看出，法院判定是否構成虛開同樣是從雙方有無實際業務發生來判斷的，而對於是否有實際業務發生則是主要考量雙方是否簽訂勞務派遣協議、是否有工資表及相關勞務人員情況證明等因素。但是，未簽訂勞務派遣協議並不等於業務未真實發生，法院以未簽訂勞務派遣協議而直接判斷勞務派遣業務未真實發生難以令人信服。
勞務派遣協議是勞務派遣用工中，勞務派遣單位和用工單位對派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費等事項簽訂的協議。未簽訂勞務派遣協議違反《勞動合同法》的規定，可根據《勞動合同法》的相關規定進行處罰。但是法院不應以未簽訂勞務派遣協議為由否認業務真實存在，企業若能夠提供相關勞務人員工資單、社會保險繳費情況、人員情況說明等材料相互印證，證明雙方確實存在實際業務，法院應予以認可。本案中甲公司為宏程寶泰公司、海泰導航公司開具發票，如能夠提供相關勞務人員情況證明、工資單、社會保險繳納情況等證明勞務真實發生，不應認定為虛開。
（二）勞務派遣單位被定性為虛開後，用工單位作為受票方面臨風險
在勞務派遣單位被認定為虛開發票後，作為受票方的用工單位也經常直接被認定為虛開而追究法律責任，此外，用工單位用虛開發票在企業所得稅稅前扣除還面臨被認定為偷稅的風險，對此，受票方應高度重視，積極採取措施維護自身合法權益。
1、不能因開票方（勞務派遣單位）被定性虛開而直接追究受票方虛開責任
《國家稅務總局關於印發的通知》（稅總髮[2013]66號）第九條規定：“已確定虛開發票案件的協查，委託方應當按照受託方一戶一函的形式出具《已證實虛開通知單》及相關證據資料，並在所附發票清單上逐頁加蓋公章，隨同《稅收違法案件協查函》寄送受託方”。第十五條規定：“有下列情形之一的，受託方應當按照《稅務稽查工作規程》有關規定立案檢查：（一）委託方已開具《已證實虛開通知單》的；……”
據上述規定，開票方被定性虛開，僅能作為稅務稽查立案線索，而不能直接認定受票方構成虛開。稅務機關在對受票方的行為定性時，需對受票方主觀上是否知情，用工行為是否真實發生進一步核查，不能因開票方被定性虛開而直接追究受票方虛開責任。
2、用工單位能夠證明勞務費真實發生的，勞務費支出可以稅前扣除，不構成偷稅
根據《企業所得稅法》第八條、《企業所得稅法實施條例》第二十七條、第三十四條之規定，企業發生的與取得收入有關的、合理的支出，准予在計算應納稅所得額時扣除，企業發生的合理的工資薪金支出准予扣除。在中國二十二冶集團與唐山市稽查局、稅務局“取得的虛開發票能否作為合理的工資、薪金稅前列支”一案中，二審法院認為：稅務機關對二十二冶集團列支的145,422,763.12元屬於給職工支付的工資並無異議，以取得虛開發票不得稅前列支並認定二十二冶集團構成偷稅違反前述規定，作出的稅務處理決定理據不足，依法應予撤銷。因此，用工單位能夠證明用工行為真實發生，支付給勞動者的工資、薪金、社會保險費用等能夠提供有效證明的，應將相應證據向稅務機關提交，支出部分可以稅前扣除，且不構成偷稅。
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