付了“真金白銀”，解除勞動合同就合法嗎？

員工流動管理是企業規範化建設中非常重要的一環。

因此在入職、培養、任用、離職構成的人才發展閉環裡，貫穿其中的簽約、履約、解約是否合法，就成為了檢驗企業勞動風險內控能力的“試金石”。

而解除勞動合同無疑是其中最考驗企業“內功”的一道大“難題”。

答好它，不僅需要高超的溝通技巧，更需要豐富的法務經驗和敢於擔責的魄力。

實踐中，解除勞動合同的情形通常有三種：過失性解除，無過失性解除，經濟性裁員。

1、什麼是過失性解除？

當員工存在《勞動合同法》規定的幾種過失情形（如嚴重違紀、試用期不符合錄用條件等）時，企業可以與員工解除勞動合同，並且不需要支付經濟補償。

2、什麼是無過失性解除？

解除勞動合同時，員工本身並無主觀過失，但基於某種外部環境或者其自身的客觀原因（如不能勝任崗位，勞動合同訂立發生重大變化無法履行等），企業可以與員工解除勞動合同，但需要支付經濟補償。

3、什麼是經濟性裁員？

企業符合《勞動合同法》規定的關於經濟性裁員的相關情形時，可以與員工解除勞動合同，但需要支付經濟補償。

三種解除情形中，兩種都需要支付經濟補償，而且在實踐中，這兩種情形還佔絕大多數。

於是問題就來了，面對著不菲的補償金，還有那道內心有些不情願的“小坎兒”，很多老闆顯得有些“小任性”和“不淡定”。

他們絞盡腦汁地和員工玩起了“躲貓貓”、“繞圈圈”、“鑽空子”的免責遊戲，反正就是一句話，走人可以，拿錢不行。

但也有句話說的好：“出來混，遲早是要還的”。

在經歷了一次又一次，從自以為是的強勢到徹頭徹尾的敗訴後，被折騰的心力交瘁的老闆和焦頭爛額的HR都不約而同地得出了一個簡單粗暴、絕對純粹的結論：

解除勞動合同，難就難在經濟補償金上！只要支付了真金白銀，勞動合同怎麼解除都合法！

真得是這樣嗎？

錯！雖然這是個“非常痛的領悟”，但遺憾的是，又錯了！

解除勞動合同是否合法，絕不能僅僅只是向“錢”看。

在現實中，很多企業即使支付了經濟補償金，最後也照樣違法，被判敗訴，追究賠償。

不支付經濟補償金，解除勞動合同違法（除過失性解除外的其他情形）！

支付了經濟補償金，解除勞動合同為什麼還會違法？

這問題究竟出在哪裡呢？

答案很簡單，問題就出在

解除勞動合同時，你沒有擰緊保障企業權益的那三道“閥”！

01

第一道閥——“實施程序”閥

★這道閥，決定著解除勞動合同的行為實施是否合法。

『誰讓你不按程序來，所以只能賠了』

戰某2005年12月20日入職某電子公司擔任人事組長。

2012年2月雙方簽訂了自2012年2月1日起的無固定期限合同。

2013年7月29日該電子公司稱，因1月到6月嚴重虧損，經公司董事會決議，啟動支付補償的經濟性裁員。

該公司將裁員方案向公司工會報告後於2013年8月3日向當地總工會報備、並蓋章確認。2013年9月26日，該公司基於上述情形與戰某解除了勞動合同。

幾天後，戰某向當地勞動爭議仲裁委員會提出仲裁，主張該電子公司違法解除勞動合同，應向他支付經濟賠償金。

該電子公司辯稱：公司按程序進行裁員，完全合法，且已向戰某支付了經濟補償金，不應賠償。

經仲裁、一審直至二審。

二審法院認為：該電子公司雖然符合提前30天向工會說明情況，聽取工會意見的程序規定，但未能舉證證明其裁員方案已向當地勞動行政部門報告的事實。

其解除戰某勞動合同不符合經濟性裁員的法定程序，屬於違法解除，

終審裁定，支持戰某全部主張。

『忽略了實施程序，再“認真”地解除也違法』

很多企業往往都有一個習慣性的理解誤區，比如，只要按照工作年限支付了經濟補償金，就可以解除勞動合同；只要員工有違紀事實被發現，就可以立即辭退或開除……。

這種任性的“以為”，在當前越來越健全的機制下，必定會受到法律在實體要件和程序要件上的嚴格約束。

1、什麼是實體要件？

即法律規定的基本要求。以經濟裁員為例，其包括：

1）數量或比例

如裁減人員20人以上或者裁減不足20人但佔企業職工總數10%以上的。

2）合理事由

如裁員應符合以下條件，（一）依照企業破產法規定進行重整的；(二)生產經營發生嚴重困難的……（三）......等。

3）禁止性規定

如不能作為經濟性裁員對象的：從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查的，或者疑似職業病人在診斷或者醫學觀察期間的……等。

2、什麼是程序要件？

即法律規定的程序要求。以經濟裁員為例，其包括：

1）依法啟動

如達到實體要件的要求，才能啟動裁員程序。

2）說明情況

如用人單位應當提前30天向工會或者全體職工說明情況，並聽取工會或職工的意見。同時提出裁員方案，並徵求工會或全體職工的意見。

3）及時報告

如及時向當地勞動行政部門報告裁員方案。

案例中的企業恰恰是因為未履行程序要件中的“及時報告”，無法向法院就這一情況進行舉證，才導致的敗訴。

★ 在實踐中，我們發現企業都很重視實體要件證據的採集，卻常常忽視了程序要件實施的合法，而由此釀成的苦果就是：

如何確保解除勞動合同的程序合法呢？

建議

1、解除前，依法制定規範的實施程序

★ 舉例：兩種常見的解除勞動合同情形的實施程序。

1）員工不能勝任工作（共6步）

Step1 績效考核後發現員工不勝任工作；

Step2 企業對其進行培訓或者調整工作崗位；

Step3 再次績效考核後發現該員工仍然不能勝任當前工作或調整以後的工作；

Step4 將理由通知工會並徵求意見；

Step5 企業向員工發出《解除勞動合同通知書》；

Step6 向該員工支付經濟補償金。

2）客觀情況發生重大變化（共7步）

Step1 發現客觀情形發生重大變化；

Step2 發現勞動合同無法履行；

Step3 與員工進行協商變更勞動合同內容；

Step4 與員工變更勞動合同內容協商不成；

Step5 將理由通知工會並徵求意見；

Step6 企業向該員工發出《解除勞動合同通知書》；

Step7 向該員工支付經濟補償金。

以上程序均依據《勞動合同法》相關規定製定。

提前制定好這些程序，就能夠確保在企業中無論哪一級實施都能做到標準一致，合法合規。

2、解除時，管理者要冷靜面對，切忌因“任性”犯錯

有一些管理者行事風格比較強勢，在處理這一類問題時，常常顯得很“任性”。

我之前在企業中就曾遇到過這樣的一件事。一位區域總經理在早會上，當著全體員工的面，直接宣佈開除一名經理，原因是其業績連續三個月排名末位。

經理不服，出言反駁，這位區域總經理卻粗暴地把他趕出了會議室。

結果，可想而知。這名經理一紙訴狀告上法庭，公司被判違法解除，雙倍賠償。那位區域總經理懊悔不已。

所以，在解除勞動合同時，管理者要依據合法的程序，做到四個“一定”：

一定冷靜，別任性；一定穩妥，別情緒；一定嚴謹，別魯莽；一定和善，別極端，按程序處理，按流程辦事，好合好分，好聚好散。

3、妥善留存相關證據，是對自己最好的保護

在勞動爭議中，企業負有較重的舉證責任。如果企業無法舉證就要承擔不利的法律後果。

所以，對自己最好的保護不僅是庭辯中的唇槍舌劍，還有解除時的細緻取證。

1）留存與員工協商的證據

解除勞動合同所有的情形都會包含一個固定的環節，就是要與員工溝通和協商。因此，不管溝通是否成功，企業的HR都必須通過書面或錄音、錄像留下與員工協商的證據。

2）留存報告工會、勞動行政部門的證據

依據勞動相關法律，任何原因導致的勞動合同解除，都要在發出通知前向工會報備。如果涉及人數眾多，如裁員等還需要向當地勞監部門報告。

因此，在向工會和勞動行政部門報告時，必須要使用正式的書面函件，並且蓋章確認，嚴格存檔，以備舉證。

3）確保程序實施順序的正確無誤

以裁員為例，在實施中，裁員方案應該先徵求工會或全體職工的意見後，再向勞監部門報備。

如果這個程序弄反了，或遺漏了，在舉證時，就會產生很大的風險。因此在按程序實施時，建議按部就班，確保正確無誤。

小結

解除勞動合同千萬不能忽視實施程序的合法性，務必做到以下三點：

1、事前：依法制定規範程序；

2、事中：細緻取證、按部就班；

3、事後：嚴密保存證據資料。

02

第二道閥——“支付年限”閥

★ 這道閥，決定著解除勞動合同的補償支付是否準確。

『把我調來調去可以，但別把年限算少了』

丁某與某集團旗下子公司A公司簽訂了2003年7月1日至2008年6月30日的勞動合同。

2007年1月，丁某調至該集團旗下另一家子公司B公司，並與其簽定了2007年1月1日至2009年12月31日的勞動合同。

2013年5月1日丁某與B公司再次簽訂勞動合同，合同期限自2010年1月1日始，但雙方未約定勞動合同的終止時間。

2013年11月19日，丁某與B公司簽訂了一份解除勞動合同協議書，內容為：雙方協商同意自2013年11月30日起解除勞動關係，B公司一次性給予丁某3.6萬元補償金。

同年12月，丁某向當地勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求B公司還應支付2003年7月1日至2006年12月31日的經濟補償金差額。

丁某認為：A、B公司同屬於某集團企業子公司，且從2003年至2013年期間，調動都是公司安排，調動時也沒有結算經濟補償金，所以工作年限應該合併計算。

B公司辯稱：2007年1月1日前，丁某與公司不存在任何勞動關係，所以公司沒有義務為其之前的工作年限支付經濟補償金。

經仲裁、一審直至二審。

二審法院認為：丁某雖在2003年至2006年期間與A公司簽訂勞動合同，2007年才與B公司簽訂勞動合同，但實際上丁某的工作場所、工作崗位均未發生變化。

即使在2007年前，其實際服務的企業也是B公司，該情形符合《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第5條第2款第1項規定，丁某的工作年限應合併計算。

終審裁定：判決B公司支付丁某2003年至2006年12月的經濟補償金差額。

『算不對年限標準，支付的補償金也不“算數”』

《勞動合同法》第47條規定：“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。”

“六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。”

因此，工作年限是核算經濟補償金的重要基礎。

1、正確的工作年限是如何計算的？

1）在同一企業連續工作的

工作年限：從首份合同開始時間至勞動關係終止時間，連續累計計算。

2）在同一企業工作有間隔的（如：中途離職後又入職的）

工作年限：以最後連續工作的時間為準，不能累計計算。

3）非因本人原因從用人單位被安排到新單位工作的

工作年限：

★ 原用人單位支付補償金的，之前工作年限清零，新單位重新計算。

★ 原用人單位未支付補償金的，之前的工作年限在新單位合併計算。

2、為什麼工作年限會算錯？

1）規避責任

這個原因不言自明。工作年限少1年，補償金就少1月。但企業如果在這上面貪小錢，鑽空子，那真得會得不償失。

一旦員工發現，其就會立即提起仲裁，而主張的內容遠遠不止這一個。

從實踐的角度看，大多數都會把加班、社保、違法解除等問題“綁”在一起，“打包”要求，這無形中就增加了案件的複雜度。

即使企業的管理比較規範，但集中應對這麼多問題，也必然耗時費力，疲於應付。

最後搞不好還弄成了“賠了夫人又折兵”。

所以，不該躲的責任一定不要躲，因為你想躲也躲不過。

勞動合同向來是計算員工工作年限的重要憑證和依據。

但在有些企業，人員調動流程、檔案管理制度不完善，負責辦理調動的員工變動頻繁，從而導致人員在調入調出時，辦理手續不全、勞動合同混亂、檔案要件缺損，因此在工作年限計算時自然丟三落四，頻繁出錯。

3）員工不專業

很多企業在人力資源管理上，側重於招聘、績效，對於員工關係和檔案管理並不重視，常常安排剛畢業不久的實習生或行政轉行的員工來負責。

這些業務上的生手，別說對勞動法規很陌生，就連基本的工作流程都要學習很久才能上手。所以在計算補償金時，年限算錯就成了不該正常的“正常”事兒。

計算經濟補償金該如何避免此類問題的發生呢？

建議

1、完善人員調動的相關流程和制度

1）完善人員調動的審批流程，工作交接流程及手續辦理流程；

2）制定人員調動時的合同檔案移交流程及檔案要件管理規定；

3）定期分析調入調出的人數、頻次及相關情況，形成報表上報並備查。

2、杜絕因頻繁簽訂合同而出現的錯籤現象

一些包含子公司的集團企業會經常發生這樣的現象：某個員工因工作原因頻繁在子公司間調動，頻繁簽訂勞動合同。

上一個勞動合同還沒到期，就在新單位簽訂了新的合同。如此操作，久而久之，不但員工的工作年限記錄混亂，更會導致錯籤、漏籤、空白籤的現象屢屢發生。

為了避免此類錯誤，建議

1）鎖定調動週期。調動時間在1.5年以內（含1.5年）的，按借調執行，暫不要換籤合同，保證合同履行的穩定性。

2）檔案分類存放。將上述借調人員的檔案，從現存員工檔案中整理出來，和調令一起分類存放，備註清楚借調時限，並將借調期間產生的新的資料（如獎勵、處罰、晉升等）及時準確歸檔存放。

3）內容定期核查。從同級子公司調入的員工勞動合同換籤或重籤時，極容易出現內容填寫不全或只有落款其他空白的漏籤、空籤情況。所以要通過定期核查，及時將空白部分補全，將錯漏部分糾正，確保勞動合同內容的完整準確。

3、完善員工調離前的各項手續

當員工正式調動時，建議如下：

1）員工調離原單位前，建議與其溝通協商後，由其主動遞交辭職申請，並簽訂《解除勞動合同協議書》；

2）《解除勞動合同協議書》中可以約定對經濟補償金的處置方式，如協議離職不補償等；

3）員工的辭職申請和《解除勞動合同協議書》一式三份，原單位、調入單位、員工本人三方存檔，以備後查。

小結

既然支付了經濟補償，就該認真地把標準算好；既然承擔瞭解除的責任，就該杜絕因管理不善而出現的“不必要”風險。

★解決問題的關鍵：做好員工調動管理，把所有問題解決在調動前。

03

第三道閥——“風險核查”閥

★ 這道閥，決定著解除勞動合同過程中是否存在風險漏洞。

『既然你說不清，那就按我說的賠吧』

2012年1月4日，賀某入職某化工公司擔任公益安全助理，並簽訂了為期3年的勞動合同。

2014年12月31日該公司向賀某發出終止合同通知書，並向其支付了經濟補償金，代通知金和獎金。

之後，賀某向當地勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，要求公司向其支付績效獎金差額等款項。

賀某訴稱：其自2014年6月起兼任技術經理，因此工資每月上浮1500元。故根據《績效獎金方案》規定，應按照經理級別方案支付其兩個月工資作為績效獎金。

某化工公司辯稱：根據《績效獎金方案》，賀某的績效獎金是根據考核結果發放，其中公司經營目標占50%，個人績效佔50%。

因2014年度公司經營不善虧損，賀某的獎金僅計算個人所佔50%，故公司無須向其支付獎金差額。

經仲裁、一審直至二審。

二審法院認為：自2014年6月，賀某每月工資上浮1500元，某化工公司雖主張系賀某兼任部分工作帶來的工資正常浮動，但未能提供相應證據，因此承擔舉證不當的責任。

根據某化工公司《績效獎金方案》，該公司對於經營目標所佔50%權重的解釋與事實並不吻合，另外對於經理級別應發的獎金數額，該公司亦未能提交有力證據予以證明。

終審判決：支持賀某主張，某化工公司向賀某支付績效獎金差額。

『對風險的核查不足，是導致“漏洞百出”的直接原因』

解除勞動合同在用工管理中是一件非常嚴謹細緻的工作，不僅要嚴格按照合法的程序實施，還要在執行過程中反覆核查可能出現的風險點，並提前制定好相關對策和方案，比如：

1、獎金髮放問題

1） 解除合同時，年終獎是否要發放？

2）平時發60%，剩餘的40%規定年底發，解除合同時，40%未發薪是否發放？

3）項目回款，解除勞動合同時還沒有到位，這部分提成是否發放？

4）績效考核獎金究竟要結算多少？是否按照《績效考核制度》或《方案》進行準確核算的？

……。

2、醫療期和工傷問題

1）解除勞動合同的員工中是否有還處在醫療期中的？如果有的話，絕對不能解除的如何安置?可以協商解除的如何操作最穩妥？

2）解除勞動合同的員工中是否有被認定為工傷的？同上，絕對不能解除的如何安置?可以協商解除的如何操作最穩妥？

3）協商解除的方案在哪裡？如果原方案不行，替補方案有哪些？

......。

3、員工加班工資問題

1） 員工的考勤證據是否留存，勞動關係結束前的加班工資是否按公司制度核發？

2）員工對加班工資的領取是否已經有過簽字確認？如果沒有，是否已在《解除勞動合同協議》中設定了相應的免責條款？

......。

以上羅列的這三點，僅僅是解除合同時應檢風險事項的“冰山一角”。

很多時候，我們的HR會天真的以為，解除勞動合同只要支付了經濟補償金，一切都萬事大吉了，從此可以高枕無憂也。

於是把精力全都聚焦在補償金的核算上，而那些隱藏在平靜之下的風險卻在“默默無聲”中被忘記得一乾二淨。

終於員工走了，錢也轉了，但等來的不是風平浪靜，而是仲裁的出庭通知。

離職時表現“和善”的員工突然滿腹委屈，一腔憤慨，向仲裁委大倒苦水：工資沒算清，加班沒算準，獎金沒算夠，解除是違法......。

一大頓問題，突然從天而降，讓你猝不及防，焦頭爛額。

往往這樣的結局一定不好。就如案例中的企業，法庭上要啥沒有啥，問啥啥不知，這樣的官司不輸才怪？所以結果只能是：

粗心大意的風險核查只能等來無奈的補漏和敗訴！

如何堵住風險核查的漏洞呢？

建議

1、功夫在平時

建立健全各類管理規章制度，如薪酬管理制度，績效考核制度，工時管理制度，員工晉升制度等等，形成與職能等級，薪酬結構、獎金髮放、考核標準、加班管理、工傷認定相對應的細緻要求和規則標準，從而確保在日常管理，風險核查和法庭舉證時拿得出，對得上。

2、關鍵要細查

解除勞動合同前，要對員工的情況做全面的梳理。尤其是上述所提到的風險點，要逐一核查到位。

做到點點無漏項，項項必查到，薪酬、款項一門清。該付的一定付，準準確確地付；不該付的一定拒，硬硬氣氣地拒！

只有這樣，解除才能一步到位，不留隱患。

3、用好《解除勞動合同協議》

為防止解除後的節外生枝，建議與員工簽訂《解除勞動合同協議》。

在協議中對工資、獎金、加班費、社會保險、經濟補償金、棄權條款、交接事宜等做好詳細的約定，在雙方協商一致情況下，簽字、蓋章、存檔。

認真保存協議資料，在仲裁時作為重要證據舉證，既能客觀地呈現解除合同時的真實情形，又能有效地對自身的權益起到重要的保護作用。

小結

解除勞動合同時，風險核查不能忘，務必做到：

★風險點逐個核查，準確核算；

★籤協議鎖定責任，不留漏洞；

★存檔案保管嚴密，舉證有力。

只有這樣，解除勞動合同才能真正做到清清爽爽，敞敞亮亮！

要合法解除勞動合同，僅僅憑支付經濟補償金是不夠的。

只有擰緊了這三道關鍵的“閥”，才能真正做到“流程不錯，風險不漏，責任不缺”！

不忘初心，方得始終；真誠以待，方成正道！

— END —