“借新還舊”、“展期貸款”是金融機構作為債權人，在債務人不能按原借款合同約定履行還款義務時採取的最常見的風險管理措施。與“展期貸款”的期限受到法律限制、有上限要求且審批麻煩相比，“借新還舊”因其不僅可以由金融機構根據債務人的還款能力，自由制定還款計劃，調整還款期限、利率、擔保等多項要素，更有利於金融機構不良貸款的迅速盤活、收貸任務的順利完成等特徵而受到金融機構的普遍親睞。
然而，由於在法律規範層面，“借新還舊”及其性質等尚缺乏統一有效的法律法規或規章的指引，現實操作中對如何認定“借新還舊”、“借新還舊”後原有擔保措施、新增擔保措施的法律效力以及原有擔保人、新增擔保人的法律責任等問題存在爭議，同案不同判的現象普遍存在的現實問題，“借新還舊”成了燙手的山芋。本文針對“借新還舊”在司法實踐中存在的爭議進行梳理，並就相應的法律風險提出防範建議。
一、“借新還舊”的界定
“借新還舊”是商業銀行在貸款的發放和收回過程中經常採用的操作方式，是指貸款到期(含展期後到期)後不能按時收回，又重新發放貸款用於歸還部分或全部原貸款的行為。最高人民法院認為，“借新還舊”應當是債權人與債務人在舊的貸款尚未清償的情況下，再次簽訂貸款合同，以新貸出的款項清償部分或者全部舊的貸款。也就是說，“借新還舊”的手續必須在舊的貸款尚未清償的情況下辦理，若債務人在履行完舊貸的還款義務後才與原債權人簽訂與舊貸款數額相同款項的借款合同，此行為不屬於“借新還舊”，“借新還舊”有嚴格的時間界點。[詳見天津迎賓廣場有限公司與中國農業銀行天津市河北支行及天津市萬力鋼結構工程有限公司、天津祥和投資發展有限公司、天津市飛龍汽車客運有限公司、天津國際遊樂港客運有限公司、天津市盛發商廈有限公司，魏立明借款合同糾紛案（最高人民法院[2005]民二終字第162號民事判決書）]
二、“借新還舊”的法律性質
目前關於“借新還舊”的法律性質在實踐中存在不同意見，即使最高人民法院內部就此在不同時期也存在截然不同的裁判觀點：
一種觀點認為，“借新還舊”的本質是對原舊貸的一種特殊形式的展期，原債權債務關係繼續存續，客觀上只是以新貸的形式延長了舊貸的還款期限。2008年，在中國工商銀行股份有限公司三門峽車站支行與三門峽天元鋁業股份有限公司、三門峽天元鋁業集團有限公司借款擔保合同糾紛案一案中，最高人民法院認為：“借新還舊系貸款到期不能按時收回，金融機構又向原貸款人發放貸款用於歸還原貸款的行為。”借新還舊“與貸款人用自有資金歸還貸款，從而消滅原債權債務的行為有著本質的區別。雖然新貸代替了舊貸，但貸款人與借款人之間的債權債務關係並未消除，客觀上只是以新貸的形式延長了舊貸的還款期限，故”借新還舊“的貸款本質上是舊貸的一種特殊形式的展期”。（詳見最高人民法院[2008]民二終字第81號民事判決書）
另一種觀點認為，“借新還舊”導致原債權債務關係消滅，產生了新的法律關係。儘管新貸款與舊貸款之間存在牽連，但通過“借新還舊”，新債已經償還了舊債，舊的債權消滅。 2013年，最高人民法院對青島利群投資有限公司等申請監督案執行裁定書作出終審裁定：“貸新還舊是在舊貸款尚未清償的情況下，借貸雙方再次簽訂貸款合同，以新貸出的款項清償舊的貸款。對這種安排下的法律後果，應當認為原貸款合同已經履行完畢”。[詳見最高人民法院其他（2013）執監字第67號執行裁定書]
由此可見，在司法實踐中，即使各地法院都按照最高人民法院發佈的指導性案例進行裁判，也因最高人民法院對此沒有一致觀點而無例可行，金融機構進行“借新還舊”操作的法律風險居高。
三、“借新還舊”法律性質認定不一致的法律風險
1、對原抵押擔保效力的影響
在“借新還舊”被視為特殊形式的展期的法律前景下，根據《中華人民共和國擔保法》第五十二條“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅”之規定，因舊的債權債務關係並沒有消滅，因此建立在其上的抵押權也沒有消滅。以原借款合同設立的抵押擔保是有效擔保。且根據最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第十二條“當事人約定或登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力”之規定，原抵押物所登記的擔保期限對抵押權的存續不具有法律約束力。債權人仍然可以在主債權訴訟時效期間內行使優先受償權。[詳見上訴人衡陽立達房地產開發有限公司與被上訴人衡陽市商業銀行衡州支行、原審被告衡陽市中信實業發展有限公司、謝芸鴻、羅霓、羅人愷借款合同糾紛一案湖南省高級人民法院二審（2010）湘高法民二終字第19號]
然而，在“借新還舊”被視為原債權債務關係消滅的法律前景下，原抵押權隨原債務的清償而消滅，也就是說對於新產生的借貸合同在沒有重新辦理抵押登記或重新設立抵押權之前是沒有抵押擔保措施的信用貸款。若有第三人將抵押物登記在自己名下，對於登記為生效要件的抵押物，根據《中華人民共和國擔保法》第四十三條第二款規定“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人”，債權人是無權以原抵押權人身份要求實現抵押權的。若原抵押物有二個或二個以上債權人的，按《擔保法》規定，抵押登記在先的債權人優於登記在後的債權人。在辦理“借新還舊”後，原抵押合同因主合同的清償而解除，新抵押的合同就由登記在先的抵押變成登記在後的抵押，喪失優先受償權。抵押物已出租的，因“借新還舊”重新辦理抵押登記的，債權人將受制於原租賃關係並讓位於承租人的優先權利而影響抵押物日後的處置。抵押物被查封的，債權人因不能重新設立抵押登記而失去抵押權。[詳見陳霞與甘肅會寧農村商業銀行股份有限公司借款合同糾紛二審民事判決書白銀市中級人民法院二審（2014）白中民二終字第37號等]
2、對債務人追加抵押擔保的效力的影響
在“借新還舊”被視為特殊形式的展期的法律前景下，根據《中華人民共和國企業破產法》第三十一條第三款，“人民法院受理破產申請前一年內，涉及債務人財產的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：（三）對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的”。由於展期是對原債權債務的延續，如果原債權並無財產擔保，而在破產申請受理前1年內才通過“借新還舊”將無擔保的既存債務轉化為有物權保障的新債務，那麼，這種追加擔保的行為是無效的，該追加的物保屬於破產撤銷權的行使範圍，面臨被破產管理人要求撤銷的法律風險。
而在“借新還舊”被視為原債權債務關係消滅的法律前景下，由於債務人向銀行“借新還舊”所提供的擔保在法律關係上指向的是合同項下新發生的貸款，而非原有的無財產擔保債務。即債務人的債務與擔保同時設定，且破產債務人為獲得新貸款而提供抵押擔保，銀行是為緩解債務人財務困難同意“借新還舊”，該追加的擔保是針對新發生的貸款，不存在偏頗性清償，更非有意瓜分債務人財產，不屬於破產債務可撤銷的法定情形，管理人無權請求法院予以撤銷。
3、對保證人保證責任的影響
根據《最高人民法院關於適用若干問題的解釋》第三十九條規定：“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定”可知，“借新還舊”性質的認定不直接影響保證擔保的效力。無論是將“借新還舊”認定為展期的特殊形式還是新債權債務關係的建立，在舊貸款沒有擔保或舊貸與新貸的保證人不是同一人的情況下，新貸的保證人只要知道主合同雙方當事人是“借新還舊”，保證人就應當承擔保證責任。在舊貸款有擔保或舊貸與新貸的保證人不是同一人的情況下，新貸的保證人如果不知道主合同雙方當事人在“借新還舊”，保證人就無需承擔保證責任。
四、對金融機構“借新還舊”同案不同判的防範建議
1、銀行貸款“借新還舊”後，應重新辦理抵押登記手續
現階段，雖然法律法規並未對展期項目是否需要辦理抵押權變更登記予以明確規定，但根據《城市房地產抵押管理辦法》第二十六條，“房地產抵押合同應當載明下列主要內容：……（六）債務人履行債務的期限；……”;第三十五條，“抵押合同發生變更或者抵押關係終止時，抵押當事人應當在變更或者終止之日起15日內，到原登記機關辦理變更或者註銷抵押登記”的要求，若抵押合同中約定的債務人履行債務的期限發生了變更，是要相應辦理抵押登記變更的。同理，“借新還舊”若被認定為展期的特殊形式，在辦理“借新還舊”手續後，應當辦理抵押變更登記，以避免被法院認定抵押權無效的風險。當然，若“借新還舊”被視為新產生的法律關係，則更應當對新貸款重新辦理抵押登記，以防原抵押權隨原債務的清償而消滅的法律風險。綜上，銀行貸款“借新還舊”後，應及時辦理抵押變更登記，且儘量避免採取註銷原抵押再辦理新抵押登記的方式。
2、設置特定的合同條款，按照約定實現債權
《物權法》第一百七十六條規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權”。這就是說對既有人保又有物保的債權債務，當事人可以在擔保合同中對並存關係的效力進行約定，如果當事人在合同設立了約定，則約定的效力優先，債權人應當按照約定實現債權。
無論“借新還舊”被視為展期而未重新辦理抵押登記，還是認定為新的法律關係，需要解除舊的抵押登記並辦理新抵押登記。在抵押登記辦理期間，一旦原抵押物被他案查封、被抵押給他人或者被轉移所有，新貸抵押權均不能登記或者不能第一順位登記，金融機構都將面臨抵押脫保的法律風險。故建議設置特定的合同條款，在需要實現債權或擔保物權時，可以按照約定實現權利。
首先，建議在合同中約定貸款人的單方解除權，以防新貸款抵押登記不能，而舊貸已因“借新還舊”的操作而發生法律上債務消滅而喪失債權的法律風險。其次，建議約定在舊貸抵押權已經註銷登記，而銀行解除新貸款合同的情形下，原舊貸抵押人自動對舊貸項下的所有債務承擔連帶保證責任，並準用舊貸其他保證人與貸款人所訂立的保證合同的條款以減少原抵押權滅失的損失。最後，建議取得原舊貸各保證人不以貸款人放棄抵押權或註銷抵押權登記等任何理由而主張減輕或免除保證責任的承諾。
3、確保第三方擔保人已明知“借新還舊”貸款的真實用途
在“借新還舊”業務中，無論新舊貸款的第三方擔保人是否一致，是否更換或新增，均應與其另行簽訂新貸款合同及相應的擔保合同。並注意在新貸款合同借款用途條款項下標明“借新還舊”、“轉辦”、“盤活”、“債務重組”等字樣或作類似描述，不得含糊。對於法人提供第三方擔保的，應要求其出具同意提供擔保的有效內部決議（如股東會決議），並在決議文件中註明其已知悉所擔保的借款系“借新還舊”的情況，以防第三方擔保人以借貸雙方隱瞞“借新還舊”事實、惡意串通騙取其提供擔保為由主張免責的法律風險。
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