企觀報紙 2017-8-1 20:40
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《刑法》第二百二十五條：違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產： 有下列非法經營行為之一的犯罪。(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的；(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件；(三)未經國家有關主管部門批准，非法經營證券、期貨或者保險業務的，或者非法從事資金結算業務的；(四)從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。
案件還原
江西省贛縣的張某柱是一名個體戶，2013年6月28日被當地公安機關以涉嫌非法經營罪被刑事拘留，同年7月25日被批准逮捕，同年11月18日贛縣人民檢察院以涉嫌非法經營罪對張某柱提起刑事訴訟。2014年5月12日贛縣人民法院作出（2013）贛刑初字第117號刑事判決。張某柱不服,提出上訴。
贛州市中級法院依法組成合議庭,經過閱卷,訊問原審被告人,聽取辯護人的意見,認為事實清楚,決定不開庭審理。現已審理終結。原判認定：2012年3月至2013年3月,被告人張某柱違反國家對離子型稀土限制買賣的相關規定,未經許可,先後轉賣離子型稀土礦混合稀土氧化物共計約372.23噸,總貨款共計人民幣5943.441542萬元。具體事實如下：
一、2012年3月13日,張某柱將30.745噸草酸鹽稀土（摺合離子型稀土礦混合稀土氧化物7.118噸）賣給全南縣新資源稀土有限責任公司,貨款計人民幣126.0401萬元。
二、2012年3月15日,張某柱將混合稀土氧化物10.3806噸（摺合離子型稀土礦混合稀土氧化物10.7056噸）賣給全南縣新資源稀土有限責任公司,貨款計人民幣182.5989萬元。
三、2012年3月20日,張某柱將混合稀土氧化物10.0156噸（摺合離子型稀土礦混合稀土氧化物10.2137噸）賣給全南縣新資源稀土有限責任公司,貨款計人民幣176.892萬元。
四、2012年3月29日,張某柱將碳酸鹽稀土45.1276噸（摺合離子型稀土礦混合稀土氧化物7.4385噸）賣給全南縣新資源稀土有限責任公司,貨款計人民幣128.4918萬元。
五、2012年4月20日,張某柱將離子型稀土礦混合稀土氧化物20.033噸賣給福建省長汀金閩礦產有限公司,貨款計人民幣299.759528萬元。並按約定將該礦運至福建省長汀金龍稀土有限公司。
六、2012年5月11日,張某柱將離子型稀土礦混合稀土氧化物60.037噸賣給福建省長汀金閩礦產有限公司,貨款計人民幣900.113728萬元。
在2012年3月至2013年3月期間，先後12次向全南縣新資源有限責任公司等單位轉賣離子型稀土礦混合稀土氧化物共計約372.23噸。此案經贛縣人民法院審理，法院依據《國務院關於將鎢、錫、銻、離子型稀土礦產列為國家實行保護性開採特定礦種的通知》（以下簡稱《通知》）第五條於2014年5月12日判定張某柱非法經營罪名成立，張某柱因此獲刑7年。江西省贛州市中級人民法院（2014）贛中刑二終字第99號維持原判。
2013年11月18日，江西省贛縣人民檢察院對張某柱提起“刑事訴訟”，隨後贛縣法院依據《通知》，將張某柱判定構成“刑事犯罪”。法院認為，《國務院關於將鎢、錫、銻、離子型稀土礦產列為國家實行保護性開採特定礦種的通知》（以下簡稱《通知》）第5條規定，鎢、錫、銻礦產品及其冶煉產品和離子型稀土礦產品，分別由中國有色金屬工業總公司、國務院稀土領導小組會同國家工商總局指定收購單位，實行統一收購。離子型稀土礦產品的國內銷售，由國務院稀土領導小組指令性計劃，統一管理，嚴禁自由買賣。被告人張某柱違反國家規定，未經許可而經營行政法規規定限制買賣的離子型稀土，經營數額巨大，擾亂市場秩序，情節特別嚴重，其行為已構成非法經營罪。法院認定，公訴機關指控的罪名成立，被告人張某柱犯非法經營罪，判處有期徒刑七年，沒收非法所得68萬元，並處罰金80萬元。
專家觀點
針對此案，江平法律諮詢機構法律專家委員會對此案進行法律解讀，專家委員會陳思主任認為：如果本案的卷宗、審理、判決的證據及其材料屬實，那麼本案存在一些疑問。
在本案中，張某柱違反《國務院關於將鎢、錫、銻、離子型稀土礦產列為國家實行保護性開採特定礦種的通知》的第五條規定。法院依據《通知》判決張某柱構成非法經營罪。
本案的焦點在於張某柱的行為屬於開採行為還是經營行為？張某柱的行為違反《通知》的規定，法院依據《通知》判決，存在質疑。《通知》是法律還是行政法規？ 稀土的收購是否屬於行政許可範圍？張某柱的行為是否具備非法經營罪的構成要件？
首先，適用法律不當。張某柱收購稀土12次的行為，整個過程屬於經營行為，根據《判決書》法院判決張某柱違反《通知》第五條。而第五條針對的行為是開採行為。法院依據《通知》用開採行為 的規定去判決經營行為，判決張某柱構成非法經營罪，此案適用法律不當。
張某柱的行為違反《通知》。《通知》既不屬於法律也不屬於行政法規。本案的《通知》指《國務院關於將鎢、錫、銻、離子型稀土礦產列為國家實行保護性開採特定礦種的通知》，由此可見不是全國人大制定。《中華人民共和國立法法》第七條明確規定：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。”《通知》顯然不屬於法律。
《通知》）的性質不屬於行政法規，而屬於黨政機關公文。根據《黨政機關公文處理工作條例》第八條的規定：通知是適用於發佈、傳達要求下級機關執行和有關單位周知或者執行的事項，批轉、轉發公文。而行政法規的制定主體則是國務院，行政法規根據憲法和法律的授權制定、行政法規必須經過法定程序制定、行政法規具有法的效力。行政法規一般以條例、辦法、實施細則、規定等形式作成。發佈行政法規需要國務院總理簽署國務院令。因此，本案中的《國務院關於將鎢、錫、銻、離子型稀土礦產列為國家實行保護性開採特定礦種的通知》是指導各省、自治區、直轄市等機構做好“稀土開採”工作的指導性公文，不屬於“行政法規”。
根據《中華人民共和國立法法》第六十一條規定“行政法規由國務院總理簽署國務院令公佈”。第六十二條規定“行政法規簽署公佈後，及時在國務院公報和在全國範圍內發行的報紙上刊登”。而本案中的《國務院關於將鎢、錫、銻、離子型稀土礦產列為國家實行保護性開採特定礦種的通知》的規定不能等同於國家規定。根據《刑法》第三條規定“罪刑法定”的司法原則。在我國的法律中沒有規定收購稀土、經營稀土屬於犯罪的法律條文。法學專家認為：對於罪與非罪的認定，應該遵循“罪刑法定”的司法原則。依據《刑法》第三條規定“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有規定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”無論是刑法典，還是有關的立法、司法解釋，對非法經營稀土的行為都沒有規定為犯罪。
“稀土實行許可證制度”已經廢止。1991年《國務院關於鎢、鎢、錫、銻、離子型稀土礦產品列為國家實行保護性開採特定礦種的通知》；1992年10月31日原地礦部《關於加強礦產品運銷環節監督管理的通知》；2003年國土資源部《關於停止執行部分規範性文件的通知》在第22條中對上述文件的規定廢止。稀土經營的環節限制被取消，經營沒有障礙；根據《行政許可法》的規定，2004年6月29日由時任國務院總理溫家寶簽署的國務院令（第412號）《國務院對確需要保留的行政審批項目設定行政許可的決定》。中國目前實施的行政審批項目“目錄”共500項，稀土不在此“目錄”中。因此，經營稀土不需要行政許可。
另外，構成非法經營罪必須具備違反國家規定和行政許可，這兩個條件缺一不可。非法經營罪中違反國家規定是指：第一個層次，如果一個行為沒有違反國家規定，而只是違反了比國家規定位階低的地方性法規、部門規章等，當然不構成非法經營罪；第二個層次，如果一個行為雖然違反了國家規定，但該國家規定未將該行為作“構成犯罪的，追究刑事責任”的規定，並且刑事司法解釋也未將該行為解釋為非法經營罪的行為方式的，也當然不構成非法經營罪；第三個層次，如果一個行為雖然違反了國家規定、並且該國家規定將該行為作“構成犯罪的，追究刑事責任”的規定，但刑事司法解釋未將該行為明確解釋為非法經營罪的行為方式的，也當然不構成非法經營罪——比如無照經營行為。
從本案來看，張某柱經營稀土的行為既不違反行政許可也不違反國家規定。綜合以上因素，張某柱的行為不具備非法經營罪的構成要件。
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