摘要：習慣在現代司法裁判中擁有何種地位？我國《民法總則》第10條（法源條款）為這種思考提供了出發點，但不能侷限於此。回答上述問題的前提在於釐清法源的概念本身。在法理論的層面上，法源指的是法律適用過程中的裁判依據的來源，是裁判所要依循的權威理由。它既可以是制度性權威，也可以是非制度性權威，既可以指效力淵源，也可以指認知淵源。近代法典化時代興起之後，出現了習慣法的空心化趨勢，相應地產生了從習慣法到習慣的法源地位變遷：習慣法源於共同體的規範性實踐，在性質上屬於“法”的一種類型，是一種基於事實性權威的效力淵源，立法無權對它進行規定和限制；相反，習慣在性質上不是“法”，而是一種基於說服性權威的認知淵源，需要立法的認可。習慣法首先是行為規範、然後才是裁判規範，但習慣僅僅是裁判規範。在此基礎上可剖析發現，第10條對法官適用習慣解決糾紛發揮著授權和限制的雙重功能。
關鍵詞：習慣 ；習慣法 ；裁判依據 ；效力淵源 ；認知淵源
注：本文原載於《環球法律評論》2019年第4期，系作者主持的2018年度中國政法大學第五批青年教師學術創新團隊研究項目“法治體系下的立法權”（18CXTD10）的研究成果。如有興趣，還可參閱法大章豪同學“《民法總則》第10條後段（習慣作為民法法源）評註（點擊查閱）”文（“民商辛說”2019年7月23日）
本文共計18,007字，建議閱讀時間36分鐘
一、引言
一般認為，《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱“民法總則”）第10條構成了我國的民法法源條款。該條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”本文想要探討的問題是，該條規定的“習慣”在何種意義上構成我們通常所說的法源？與此密切相關的另一個問題是，習慣本身是否等同於習慣法？民法學界對此往往持肯定的見解。[1]但在缺乏詳細論證的前提下得出這一結論似乎過於匆忙了。尤其是，當我們將上述第10條與“民法總則”第8條（“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗”）進行對比時就會發現：第10條中的“習慣”在第8條中消失了，這意味著什麼？當然，一種簡單的回答或許在於，因為兩個條款的功能不一樣：第8條是行為規範，而第10條是裁判規範，法源條款只處理法官的裁判依據，而不涉及民事主體的行為依據，所以習慣沒有規定在行為規範中不影響它的法源地位。但問題是，“法律”（制定法）卻是在兩個條款中同時出現的。假如習慣就是習慣法，那麼它為什麼不能與後者一樣既作為裁判依據、又作為行為依據呢？
要說明的是，雖然本文以《民法總則》第10條作為思考的出發點，但它並不是一篇民法教義學的論文。因為它並非旨在圍繞該條款進行立法論或解釋論的思考，而是致力於去回答一個一般性的理論問題：習慣在現代社會中的法源地位。而要回答這一問題，就首先要去弄清楚一個前設性問題，即法源的概念（下文第二部分）。我們之所以對習慣的法源地位存在爭議，根本原因在於缺乏對法源概念本身的透徹理解。但如果不弄清楚法源的性質與類型，就沒法對習慣進行準確定位。在此基礎上，本文再來處理習慣法與習慣的法源地位（第三、四部分），進而闡明法源條款的意義（第五部分），最後予以總結（第六部分）。
二、什麼是法源？
（一）法源理論的三個層面
“法源”（sources of law）是迄今為止法學理論中最複雜的概念之一。這不僅是因為它含義的豐富性，也因為法源理論本身的多層面性。縱觀文獻，大體上可以將對法源的研究區分為即教義學的、法理論的與法哲學的三個層面。
法教義學致力於以法律文本為依據，依照法律規範的內在邏輯和體系要求解釋應用及發展法律。[2]相應地，法源的教義學研究旨在圍繞一國現行實在法文本，依照其內在邏輯和體系要求發展出相應的學說。民法學者即主要在此一層面上作業，因為他們的基本切入點是圍繞上述第10條法源條款進行“釋義”，發掘其意蘊，發現其不足並予以補充。[3]儘管他們有時也會涉入其他層面，但主要關切在於當下中國的制度與實踐。與此不同，法理論致力於研究法律基本概念與基本結構及其一般基礎（功能、原則、結構、方法），[4]而法哲學則涉及對法的概念和性質的追問。這三個層面雖彼此相關，但也可以適度分離。我們可以在不觸及對法概念之深層追問的情況下，去釐清法源的性質以及習慣在法源體系中的定位。因為法源理論可以在保持自身闡明力的同時與關於法的終極性質的不同觀點相容。[5]因為無論我們對於法概念的理解存在怎樣的分歧，但至少擁有一個最低限度的共識：那就是從功能的角度看，法是一種裁判依據，而法源則是這種裁判依據的來源。[6]這種共識預設了兩點主張：其一，法源理論預設了一種特定的視角，即法律適用的視角。這導致了立法的產物制定法並非法律適用過程中唯一的裁判依據。其二，法源不是法律規範。[7]法律適用過程中的裁判依據是法律規範，但法源並不是裁判依據本身，而是它的來源。由此，法源理論的意義在於：一方面指示法官去尋找作為裁判依據之法律規範的處所，另一方面則同時通過框定範圍來限制法官的行動。[8]
作為法理論的法源理論通常包括兩個方面：一是法源性質論，即“來源”究竟意味著什麼？法源在法律論證中的獨特性何在？二是法源類型論，即法源包括哪些類型，它們相互間的關係是什麼？接下去我們將通過五組區分來分析法源的概念（性質與類型）。
（二）作為法理論的法源理論
1、法律規範的產生根據抑或表現形式？“法源”一詞通常在兩種意義上被使用：有時人們用它來指涉特定的規範性行為或事實，例如立法；有時人們用它來指涉特定的規範性文本，如制定法本身。[9]有學者將前者稱為“內部法源”，將後者稱為“外部法源”。[10]前一種觀點的支持者有著名的薩維尼（Savigny），他就將法源視為一般法的產生根據。[11]相反，中國的主流民法學者則將民法的法源視為民法的存在/表現形式。[12]應當說，產生根據與表現形式之間存在對應關係——如，“立法（行為）-制定法”、“司法（行為）-判例法”、“共同的規範性實踐-習慣法”、“共同的學術實踐-教義/通說（法學家法）”。在此前提下，將法源視為產生根據還是表現形式差別不大。但是依據上文關於裁判依據與裁判依據之來源的區分，更準確的做法是用法源來指稱發現或創設法（法律規範）的行為。當然，出於使用習慣的考慮，我們在下文中並不仔細區分這兩種意義。
2、裁判的原因抑或理由？前者是對“規範如何成為法”所作的社會-科學上的說明，而後者是對“支持規範作為法”所作的法律-科學上的證立。[13]這就涉及了法社會學的與規範理論的“法源”概念的區分。法社會學（因果科學）上的法源探討的是既定法律規範何以產生的原因問題。舉凡將法源等同於社會權力關係（尤其是經濟關係）、階級利益、習慣、歷史傳統、流行的宗教或道德觀念等都屬於此類法源概念。[14]相反，規範理論的法源概念探討的更多是裁判得以證立的理由。理由與原因最大的區別在於，它不僅能“說明”裁判為什麼會產生，而且能為裁判的正當性進行辯護。法理論是一門規範學科，它的主旨並不在於探究某項活動的現實成因和動機要素，而在於為這項活動提供辯護或者說正當化。所以，它關注的重點在於是否充分而完整地進行法律判斷之證立，關注法官支持自己的結論時所給出的“合理化”。[15]因此，法理論將法源視為法律論證中得以援引來支持裁判結論之理由。
3、實質理由抑或權威理由？依照理由對裁判結論的支持方式，可以被分為權威理由與實質理由。實質理由是一種通過其內容來支持某個法律命題的理由。[16]換言之，它用以支持某個法律命題的方式是指出這個命題在內容上的正確性。例如，“不得殺人”這個主張之所以成立，實質理由就在於它是實現社會秩序的重要手段或在於它本身就是正當的要求。與此不同，權威理由是因其他條件而非其內容來支持某個法律命題的理由，其中最重要的條件就是“來源”。例如，對於“不得殺人”這個主張為什麼成立，我們的回答也可以是“因為我國《刑法》第232條就是這樣規定的（或者：從第232條可以推導出這一主張）”。此時，我們通過訴諸於立法權威支持了這個主張。可見，權威理由起作用的方式就在於指明主張的（權威）來源，來源阻斷了對主張內容本身正確性的追問。這兩類理由分別涉及倫理學的與法理論的法源概念。前者處理法可能擁有的道德拘束力之基礎的問題，後者涉及將某事物認知為法或具有法效力之基礎的問題。[17]有的學者在廣義上使用“法源”一詞，將這兩種概念都囊括在內。[18]但這種做法的缺陷在於：其一，將支持某個法律命題的材料全部勾歸入“法源”的範圍，使得法源成為裁判唯一的基礎，從而有可能在一定程度上弱化、甚至逃避法官說理的義務。其二，模糊了不同理由的性質及其起作用的方式，模糊了在學理上和實踐中長久以來承認的“裁判依據”與“裁判理由”之間的區分。所以，從法理論的角度來看，法源的作用就是為裁判提供權威理由或裁判依據，實質理由本身在性質上與法源相悖。
4、制度性權威抑或非制度性權威？權威理由可以基於制度，即“制度化的法源”，也可以不基於制度，即“非制度化的法源”。當如下兩個條件被滿足時，法律規範就擁有一種制度化的法源：1）法律規範的存在條件是某種法律制度活動的作用；2）法律規範之語境充分的證立或者其體系化或局部化的規範力完全來自於對這些存在條件的滿足。[19]換言之，當某個法源的地位完全來自於法律制度時，它就是制度性權威。最典型的制度性權威來自於法制定與法適用相區分的二元框架。依據這種框架，法院的基本功能在於適用既定法律規範解決糾紛，而這種活動所需藉助的前提即一般性法律規範則是由相對於法院的優勢機構或機制來創設的。[20]立法就是典型的制度性權威。非制度性權威至少包括事實性權威與說服性權威兩類。事實性權威來自於某個機關在司法系統中事實上所處的地位。例如在民法法系，儘管並不存在遵循判例的規範性要求，但具有管轄關係的上級法院的判決對於下級法院同樣具有權威性，下級法院一般不會作出有悖於上級法院之案例的判決。一旦當上級法院的判決被挑戰的可能降低至幾乎不存在時，它們就對於下級法院確立起了權威，儘管這並不是一種規範性要求。另外，法院有時會訴諸於既不必須遵從、也非不得不運用的理由來支持它們的論證，比如援引來自於其他管轄區與下級法院的判決，它們被稱為“說服性權威”。這裡的“說服”並不意味著相信理由本身的實質合理性，而依然是出於對理由來源的信任。這可能是因為所處的共同體長久以來的實踐都支持這種理由（普遍性），也可能因為權威由於在特定領域的專業性而被認為要比法官個人的判斷更加可靠（專業性）。[21]這種權威出自法院自己的選擇。
5、效力淵源抑或認知淵源？[22]前者指的是某個規範（裁判依據）之所以具有法律拘束力或被作為法律規範的理由，而後者指的是某個規範（裁判依據）的特定內容的來源。也就是說，一個規範的內容和它是不是法律規範（是否具有法律效力、是否是有效的“法”）是兩個可以相互分離的問題。這兩種法源概念會造成法源類型論上的區分。假如某個規範在效力上不具有獨立的來源，或者說其效力來源於其他的規範，那麼它就不具有效力意義上的法源。一個典型的例子是關於合同效力來源的爭議。自治理論強調私人自治思想，將自己通過合同承擔義務的可能看作是一種自然的、先在於任何法秩序的權利；而授權理論認為合同的法律拘束力只能來源於制定法的授權。[23]現在民法學界的主流觀點傾向於否認合同作為獨立的法源。[24]這並非說（依法成立的）合同不能作為裁判的依據，而是說它作為裁判依據的效力來源是制定法的授權。在效力淵源的意義上，不存在所謂“第一性淵源”和“被推導之淵源”的區分。[25]因為，只有具備獨立的（第一性的）來源的，才屬於效力淵源。在此意義上，我們會將立法和（英美法系的）司法等視為效力淵源，但只能將法律、行政法規、行政規章等視為具有同一種淵源（立法）的表現形式，因為它們之間具有效力上的層級關係，最終都可以追溯至最根本的立法行為，即立憲（制定歷史上第一部憲法）。[26]與此不同，認知淵源涉及脫離效力的規範概念，[27]指的是司法裁判中作為法律推理大前提的規範命題本身在內容上的來源。由於脫離效力，所以認知淵源不涉及對相關規範的“定性”問題。同一個規範命題既可以成為法律規範的內容，也可以成為道德規範的內容，因為規範的性質與其內容無關。在此意義上，法律、行政法規、行政規章等也都可能成為獨立的淵源，因為它們可能具有不同的內容來源。認知淵源儘管指涉內容上的來源，但同樣構成權威理由。因為嚴格說來，只有當法官將自己的獨特觀點作為裁判依據時，它才是內容上沒有來源的。但在現代社會中，法官用作裁判依據的規範命題必須是基於來源的——無論是在效力上還是在內容上。這也是現代裁判區別於中世紀決疑術的重要特徵。
在上面五組區分中，前三組在性質上將法源與其他事物區分開來，而後兩組則涉及法源的類型劃分。綜言之，在法理論中，法源指的是法律適用過程中裁判依據的來源，是裁判所要依循的權威理由。它既可以是基於制度的權威，也可以是非基於制度的權威，既可以指效力淵源，也可以指認知淵源。在此定義的基礎上，由於通說將習慣等同於習慣法，所以我們將首先從習慣法的法源地位入手，再涉入習慣的法源地位。如果不能對後者作有別於前者的解釋，那麼通說就將成立；如果可以，那麼我們就將獲得一種新的理解，而法源條款也將因此獲得新的意義。
三、作為效力淵源的習慣法
毋庸置疑，當我們使用“習慣法”這一稱呼時，就意味著已經將它視為具有法律效力的規範，也意味著已將它與制定法、判例法並列為法的一種類型。所以，當我們說“習慣法是法”時，甚或當我們使用“習慣法”這一稱呼時，本身就表明它必然是涉及效力淵源的概念。那麼，習慣法的效力來源於哪裡呢？
習慣法理論的最大捍衛者是在19世紀的歐洲法律學說史上佔支配地位的歷史法學派。歷史法學派關於習慣法的觀點可以被歸納為兩方面：一方面，習慣法直接來源於民族精神，乃“直接的民族確信”的體現。是習慣法而非制定法確認了作為民族代表的共同意志。[28]它可以被法學家、特別是法官所識別，他們從中提取裁判規範。在較早的時期，整個的法甚至完全由整個民族的行為規範構成，故此整個民族的行為規範也就充當了裁決法律爭議的唯一基礎。所以，習慣法既是行為規範，也是裁判規範；更確切地說，它始終首先是行為規範，通過行為規範才變成裁判規範。[29]另一方面，大多數既有的制定法僅僅是對長期以來存在於民族中的習慣之表述。它的目的僅僅在於使民眾更加確定，或者在法的不斷演進發展中“更迅捷地結束不確定法的間隔時間”。所以，立法被認為更多地是一種形式上的活動，因為立法者並沒有任何獨特的法意識，而是直接從民族精神和法學家那裡獲得其素材。當且僅當制定法是從民族中通行的行為規範（即習慣法）中提取時，它的內容才與民族意識相一致。[30]所以，在歷史法學的圖景中，法首先是一種行為規範，習慣法就是這種行為規範的擔綱者；大多數制定法是建立在習慣法基礎上的裁判規範。但裁判規範相對只構成了“法”的很小一部分，“法”的大部分領域是由行為規範來充斥的。
歷史法學派以外的法學者儘管可能不贊同讓制定法屈居於習慣法之後，但都不否認習慣法的效力來源有別於、也獨立於立法（制定法）。那麼，這種獨立的來源究竟是什麼呢？習慣法在本質上是一種社會規則。社會規則具有兩個面向：在外在面向上呈現出一種規律性的行為（踐行），而在內在面向上則體現在，共同體（或至少是共同體中的某些人）必須將該行為視為整個群體所必須遵從的普遍標準（確信）。偏離這種普遍標準的行為不僅被認為是錯誤的，而且對標準的偏離本身就被認為是應受批評的好的理由。也就是說，踐行者對於呈規律性的行為模式持有反思批判的態度，而在這個態度應在評論（包括自我批判）中表現出來，並且這種批判與要求是正當的，這體現在“應當”、“必須”、“對”、“錯”這些規範性術語之中。[31]據此，習慣法就可被定義為“通過共同體內反覆的踐行方式展現出的一個普遍而具有規範法效力意志所產生的非成文法”[32]。習慣法由兩個要素組成：一是長時間持續不斷、穩定、均質和普遍的交往實踐（consuerudo），也就是不斷被運用的事實；二是必要的確信（opinio necessitatis），即這種交往實踐的參與者普遍認為它是正確的，或認為這種實踐就是在遵從既定的法。前者是外在的客觀要素，而後者是內在的主觀要素。[33]這兩種要素是相互支持的，它們合在一起構成了習慣法之法律效力的來源：如果沒有內在的主觀要素，習慣法就無以區分於純粹的規律性事實；如果沒有外在的客觀要素，習慣法就將無以區分於道德規範。這種相互支持是缺一不可的，沒有應當的觀念固然不行，但如果缺少了外在要素同樣是不行的：一旦共同體成員在外在行為上終止某種規律性行為，習慣法也就將蛻變為純粹的道德規範（道德觀念）。
可見，習慣法的效力來自於結合了規律性交往實踐與必要確信的規範性實踐。這種規範性實踐正是裁判依據得以產生的效力來源，也是裁判所要依循的具有規範拘束力的權威理由。在理論邏輯上，正因為習慣法首先能夠成為民眾的行為規範，隨之才能成為法官的裁判規範。因為習慣法來自於民眾的規範性實踐，所以首先理所當然地是一種行為規範。而正因為它是一種在日常生活中行之有效的“法”，所以它也可正當地成為法官的裁判規範。當然，與立法行為（制定法）這種制度性實踐不同，作為規範性實踐的習慣法毋寧屬於非制度化的實踐，是一種基於事實性權威的效力淵源。正因為習慣法具有獨立的效力來源，它與制定法同屬地位平等的法的類型，所以立法無權對它進行規定和限制。[34]從這個角度說，我國“民法總則”第10條規定的“習慣”就不能被理解為“習慣法”，如果它要有意義的話。
四、作為認知淵源的習慣
（一）習慣法的空心化
在制定法比較欠缺的時代，習慣法有其重要的時代意義。但隨著西歐民族國家的次第形成和國家立法的發展，尤其是當西歐各國於19世紀後半葉開始紛紛進入法典化時代之後，絕大部分生活關係被法典所調整，習慣法的意義與重要性必然大幅度降低。故此，近代法之成文化已經導致習慣法強烈地萎縮。[35]而在這一前後，習慣法儘管保留了名稱和表述，但其效力內涵卻逐漸被其他法源所掏空，呈現出空心化的趨勢。
習慣法的空心化肇始於習慣法的法學家法化。發出這一趨勢之先聲的恰恰是歷史法學的門徒、概念法學的代表者普赫塔。在普赫塔看來，立法機關與法學家都能夠作為民族精神的代表，尤以後者為甚。法學家法具有必須加以區分的兩個面向：一方面，法學家乃民族和民族精神之代表，他們對民族的習慣法有直覺代表的一面，通過“自然的”法律知識來獲得之，這是法學家法的“自然”成分；另一方面，習慣和習慣法不僅僅應當成為法學家知識的來源，而且還應當是法條的科學真理。這樣，法學家法就需要一種（純粹的習慣難以證成的）合乎技藝的程序，法學家通過自己的活動來為習慣法提供支持，並且通過“有意識的科學程序”來創制新的法條，這是法學家法所包含的科學成分，其體現的是法學家法之“技藝-認知科學”的一面。所以，必須將兩種法學家法區別開來：一種是作為“真正的習慣法”、僅僅因為法學家之“國族法律意識”的代表地位而有效的法學家法，另一種是基於法的“內在理由”推演出來的“科學的”法學家法，即“科學法”。[36]科學法並非像習慣法那樣是直接由民族創造的，也不單單是由作為民族精神之代表機關的法學家加以機械的複述，它是一個民族在進步的時代通過科學活動或科學技術工作而形成的法，其權威性立足於現行法的合理性、由現行法所引導出的原則的真理性以及構成這些原則的結論之正確性。[37]在許多案件中，法官可能會捨棄現實的民族信念和立法，轉而利用科學法，即從現行法的原理中推斷出有待適用的法條，從而使得科學法成為補充性的法源和在法院有效的法。[38]因此，可以說到了此時，不是民族精神和習慣法，而是科學法（法學）才構成了法源理論的核心。歷史法學派的習慣法學說，以民族的習慣法為出發點，卻最終落腳到了作為體系的法學之上。[39]
法典化通常存在於法學創造性階段的末尾。[40]當以1900年生效的《德國民法典》為代表的法典化時代來臨之後，法學家法（潘德克頓法學）就完成了其主要的歷史使命。通過法學家科學加工之後的習慣法的內容進入到了立法文本之中，習慣法進一步喪失了獨立法源的地位。法院的主要任務變成了將法典的條款適用於個案，因而圍繞立法條款適用而產生的“法官法”成為法源理論關注的焦點。19世紀末20世紀初，隨著法院判決的重要性越來越受到重視，學說上逐漸出現了認為習慣法無非就是法官法的見解，或者說習慣法的法官法化趨勢。它又包括了兩種立場上有所不同的觀點：[41]一種觀點認為，社會現存的習慣只有被法院的判決所確認才能被提升為習慣法，可以被稱為“確認說”。這種見解只是將法院判決的功能定位為對既有習慣的確認，它其實是傳統“承認說”的一個變種。[42]所不同者，承認說將習慣法的效力擬製為立法者的承認，而該說則將習慣法的效力系諸司法機關或法官的認可，只是代表國家的機關發生了改變而已。由於司法機關或法官是在個案中對習慣予以認可的，所以有別於以立法來進行的一般認可，它更多是一種個別認可。例如，凱爾森（Kelsen）就認為，“即使在私法領域，習慣法無非也只有引發法院對其加以適用的作用而已。”[43]奧爾特曼（Oertmann）也指出，“原本由社會所創造的道德規則，只能通過國家司法機關或行政機關承認其為習慣法”。[44]拉倫茨則更明確地點出，一項長期判例（有時甚至是最高法院的某項一次性裁判）可以促使某種習慣法的形成或使之明確化。[45]也就是說，習慣或許仍然自由地在社會中形成，但必須一直等到法院承認它，才能取得其法律效力（成為法）。當然，這種觀點只是強調需要得到法院的認可才能成為習慣“法”，而非強調由法院自己產生習慣法。換言之，習慣法的質料依然來自於社會民眾的實踐，但習慣法的效力則來自於法院的裁判。另一種觀點有所不同，因為它進一步將法院的裁判視為習慣法的構成要素，因而可被稱為“構成說”。如埃利希就認為，習慣法其實應該是由兩個要素糅合而成的，一方面是由社會機制形成，另一方面是將其提出來的裁判規範。[46]康特羅威茨（Kantorowicz）也認為，習慣絕非只是民族的習慣，相反它是由法官、律師、公證人及其他法律人所塑造和發展出來的（法律人法）。[47]由此，法官的判決不僅只是給予習慣法國家的承認，更是習慣法得以形成的依據。
但無論是確認說還是構成說，其實際的效果均在於使得習慣法的效力根據被掏空和轉移，差別只在於具體的操作方式而已：習慣法產生拘束力的根據在於特定的規範性實踐，這種實踐由外在的交往實踐與內在的必要的確信相互支撐而成。確認說其實相當於是從外部著手，將習慣法的效力根據從這種規範性實踐轉移到了司法機關的行為，因為只有當這種實踐（仍能被稱為規範性實踐麼？）得到法院認可時，它才是有效的裁判依據，從而使得習慣法喪失了獨立的效力來源。構成說則相當於從內部著手，重構了習慣法的要素，將原本作為其要素之一的民眾的必要確信替換成了法院的確信（通過判決來體現），從而同樣移花接木式地閹割掉了習慣法原本獨立的效力根基。由此，不論採取哪種措施，習慣法都將喪失獨立的效力淵源地位。
這種變化是由兩方面的原因造成的：從外因來說，是制定法在近現代法律發展過程中重要性的不斷加強和現代社會環境的變化。制定法重要性的加強使得“法”的制度化色彩越來越濃厚，也就是說，法越來越被認為是一種制度性的權威，[48]與立法、司法這類正式的法律制度相關聯。與此相應的是，法的非制度化的部分（習慣法就屬於此）越來越萎縮，法與其他非制度化對象，如道德、慣例、風俗之間的距離也越來越遠。社會環境的變化指的是，習慣法主要形成於一個小範圍空間且易於掌握觀察的人際生活關係中，但現代一個平均人口動輒數百萬的國家內，要形成統一的習慣法（普遍的法則）實在難以想象。[49]這就導致了習慣法喪失了持續發展的條件。從內因來說，則是因為判斷習慣法的內在要素——民眾的“必要的確信”——究竟是否存在、如何確定十分困難。所以通說認為，這需要適用“法官知法”（Jura novit curia）的原則，由法官依據其職權考量相關法律文獻、法院判決、相關社會團體內的行為與意見、熟悉法律的地方機關之意見、專家意見等綜合加以決定。[50]在實際的運作上，這相當於委託給了法官去決定何謂“必要的確信”，或者說用法院的確信去取代了民眾的確信，因為前者（通過判決體現出來）的可識別性更強。由此，在內外因的共同作用下，習慣法空心化的趨勢不可避免。
就中國的情形而言，“承認說/確認說”成為學界的通說，這另有其獨特的歷史原因，即受到前蘇聯的影響。在蘇聯觀念中，法只能存在於國家之中，只有國家才能賦予某個規範以法律規範的屬性。故而習慣法始終是一種被推導的淵源，只有基於制定法的授權或以制定法為條件才能得到發展。對習慣法的承認要通過國家機關（特別是法院）來進行，由此承擔起這一重要的任務，即確認、表述和檢驗既有的習慣，看它們是否與蘇聯的社會秩序基礎或制定法相符。習慣法在蘇聯的這種地位與其歷史處境相關：在無產階級取得政權後，廢除被推翻之政權的制定法相對來說是比較容易的，但相對來說要改變前一個時代的習慣法就不那麼容易了。多數情況下，只能在具體案件中通過法官來確定，讓某個習慣法規定繼續有效是否合乎新政權的願望。另一方面，由於蘇聯對其前任政權的社會和法律結構的摧毀是史無前例的，新政權一時沒法形成新的習慣法，所以它必須要利用制定法的手段來對舊習慣法進行目標明確和迅速的改造。所以，制定法被作為與敵對的習慣法相鬥爭的武器來運用，從成功的鬥爭中獲得尊重。[51]相似的意識形態和奮鬥目標使得中國很容易就接受蘇聯的這套觀念和做法，因而也很容易就接納了將“得到國家（立法或司法機關）認可”作為習慣法的成立條件的觀點。
所以，無論是從德國還是中國的情況看，今日之習慣法幾乎已經演變為法官法，尤其是最高司法機關的法官法。正如德國法學家呂特斯（Rüthers）所言，習慣法終究只是最高法院對此所作的宣示而已！[52]由此說明，今日之習慣法已經喪失了過去效力淵源的地位。
（二）習慣的性質
習慣法喪失了效力淵源的地位，也就意味著它無法憑藉自己的權威就成為具有規範拘束力的裁判依據。當然，在德國和我國臺灣地區，亦有不少學者仍沿用了習慣法的稱謂，但用之來稱呼被反覆遵從的判決先例，尤其是最高司法機關的判決先例。德國法上稱之為最高法院的“一貫見解”或“慣常之司法判決見解”，也就是長時間未為最高法院所變更，且為實務所遵循的最高法院自己以前的判決見解。[53]而有學者就將這種慣常之司法判決見解的效力訴諸於習慣法，指出今日之習慣法大部分是在最高法院慣常之司法判決見解的外衣下，通過法院的慣習成為法官法而產生的。[54]臺灣學者吳從周更是進一步認為，被（臺灣）最高法院從眾多判決中所挑選出的判例，本來雖屬個案，但因為在社會生活中反覆出現與重複實施，成為同類案件之案例類型。該判例所表示之法律見解，不僅是針對個案作成的判斷，毋寧有將其普遍成為一般性法則的必要，這種法則就具有習慣法的特質與效力，進而由此獲得規範上的拘束力。[55]這種觀點與上一部分所說的“習慣法的法官法化”相互呼應，可稱為“法官法（判例）的習慣法化”，兩者相互摻雜，使得問題更為複雜。但是無論是在那一種情況下，稱法官法為“習慣法”，也更多隻剩下了修辭術和障眼法的意義，內裡是不折不扣的裁判行為本身。之所以不肯揭去“習慣法”的外衣，不外乎在德國和臺灣地區一直以來的通說中，真正的法源只有兩種，即制定法與習慣法。基於大陸法系成文法典與英美法系判例法的不同，除非該判決先例已經被強化為“習慣法”的程度，否則並沒有與制定法相同的拘束力。[56]所以，為了達到讓裁判發揮超越個案之效果且獲得規範拘束力的目的，不得不通過“借殼上市”的方式，以傳統的習慣法之名來行法官造法之實。但無論如何，這裡已存在“詞”與“物”不對應的現象。由共同體成員的交往實踐所形成的“規範”儘管還有，但已不再是效力淵源意義上的習慣法，而成為純粹的、效力有待法院來確認的習慣了。
這種意義上的習慣與習慣法之間儘管在內容上可能沒有差別，但卻並非效力淵源上的法源。當然，這不是說它不具有法律上的重要性，而只是說它不再是有效的法。[57]它依然可能具有法律實踐上的重要意義，但這種意義要通過進入制度化的實在法體系來得以發生。從理論上講，習慣進入制度化的實在法體系大體有三種方式：[58]一是通過立法規定的方式，即通過制定或修改法律的方式將特定習慣吸納其中，並因此成為法律的內容。例如我國大陸地區《婚姻法》第三章家庭關係中，有不少條款就來自於中國社會早已存在的倫理性習俗。國務院《全國年節及紀念曰放假辦法》第２條將中秋節、端午節、清明節這些傳統節日納入“法定假日”的範疇。再如對於中國傳統社會中早已經存在的“典權”制度，臺灣地區《民法典》用了整個第八章加以規定。第二種是司法裁判的方式，即立法並無相關的授權性規定，但法官徑直依據特定習慣做出判決，並因此成為法律的內容。前述習慣法的法官法化就是這種方式。此時，法官在制定法之外尋找裁判依據或理由。在缺乏裁判依據時，法官可能會尋找相關習慣來替補之。而在已有裁判依據時，為了加強說理效果，法官也可能運用某些裁判理由，這可能包括法官自己的公平感、合理性、好的政策，也可能包括（他所認可的）習慣，只是此時習慣的地位與其他要素並無差別。第三，通過授權間接進入的方式，即通過法律上的授權性條款將特定習慣引入法律當中，並因此成為法律的內容。這就涉及到了法源條款，具體容後再論。可以肯定的是，無論是在哪種方式中，都不會使得習慣變成效力淵源上的習慣法。因為是制度化的行為（立法規定、司法裁判）本身才能賦予其法律效力：被立法規定的習慣能作為裁判依據是因為它本身是制定法，被司法裁判採納的習慣能作為裁判依據是因為它本身是判例法或法官法。
但是，習慣畢竟為裁判提供了質料：如果說在上述三種方式中，第一種方式中的裁判依據在內容上還可以說是來自於立法的直接規定的話，那麼第二和第三種情形中的裁判依據（或理由）的內容卻明白無誤地由習慣來供給。從這個意義上說，習慣本身在法律實踐上的意義在於它在司法裁判中扮演了認知淵源的角色——它可以構成法官處理糾紛時所依仗的裁判依據的內容來源！也就是說，在運用習慣進行裁判的場合，裁判依據的效力來自於立法或司法的事實，而裁判依據的內容則來自於習慣。習慣雖非效力淵源，但卻是認知淵源。正是在此意義上，我們可以恰如其分地說法官的裁判並非個人好惡的體現，而是基於來源的。同時這也說明，習慣是一種非制度性的權威。除立法規定外，法官之所以選擇某個習慣作為裁判依據，是因為他所處的共同體長久以來的實踐都支持它，而他作為共同體的一員也選擇服從這種權威，以便使得它的判決更有說服力。所以，習慣是以“說服性權威”的方式發揮作用的。總之，在現代社會中，習慣在性質上是一種基於說服性權威的認知淵源。
五、法源條款的意義
現在，是時候回過頭來剖明“民法總則”之法源條款的意義了。從表面看，第10條基本上表達了三層含義：第一層是表明了民事裁判依據之來源類型，即法律（制定法）與習慣；第二層是表明了這兩類來源的適用順序，即先適用法律（制定法）後適用習慣，或者說有法律從法律，無法律從習慣，後者指的是出現法律漏洞的情形；第三層是對習慣的適用施加了限制，即不得違背公序良俗。前已敘及，此處的“習慣”不等於“習慣法”，它僅是司法裁判的認知淵源，而非效力淵源。也就是說，習慣並非當然地對審理案件的法官具有規範拘束力，而是作為形成裁判依據之既有實質基礎以供法官選擇，其地位與作為效力淵源之法律自不相同。這從第10條所使用之規範性術語的差別就可見一斑。該條針對法律，使用的是“應當依照”，對於習慣，使用的則是“可以適用”。“應當”與“可以”兩相對照，不僅強弱不同，而且有性質上的差異：前者為法律義務，後者則是法律上的允許。
這種法律上的允許具有授權和限制的雙重功能。就授權的功能而言，它呈現出一種“立法一般授權 + 司法具體認可”的結構。一方面，該條款本身是立法的產物，且具有一般授權的性質。儘管如前面所說，立法（制定法）無權賦予習慣法以效力淵源意義上之法源的地位，但這並不妨礙立法有權將習慣規定為法無明文情況下的認知淵源。近代以後，制定法無可置疑地成為司法裁判中具有中心地位的效力淵源，作為認知淵源的習慣獲得立法的認可是必要的。同時，這一授權條款又不等同於具體的立法規定，也就是將習慣的內容直接規定進法律之中的做法，它具有一般性。但是這種一般性另一方面也就意味著授權司法機關根據個案去對習慣進行具體認可。授權規範本身並不是命令，而相當於授權去頒佈一個命令規範，它的效果只在於確定了可以由誰以何種方式來頒佈有效的法。[59]在第10條的語境中，這意味著，在法律漏洞的情形中有效的法必須由法官依據習慣來形成，否則就不發生法律上的效力。換言之，特定個案中應該適用何種習慣，當存在複數的不同習慣時該如何抉擇，悉數交由法官去決定。只有法官所選擇的習慣才能成為裁判依據，才能成為法官法的組成部分。所以在法律上，習慣處於法官自由裁量的範圍，只有通過他的具體選擇才能變成法。[60]
就限制的功能而言，它包括三個方面：其一，授權法無明文時適用習慣本身就是一種弱意義上的限制。它意味著，法官儘管有自由裁量權去選擇這種習慣或那種習慣，但是一來他必須選擇一種習慣，二來無論這種習慣是什麼，它都是由共同體成員在交往實踐中形成的，是先在於司法裁判而存在的，而不是由法官個人創設的。這也就是前面說過的，司法裁判必須基於來源，這不僅指其效力要基於來源，也指其內容必須基於來源（雖然並不限於完全使用具有來源的內容，也可以補充法官個人的評價）。其二，“有法律從法律、無法律從習慣”這一排序本身就是一種限制。它意味著，法官所選擇的習慣必須在內容上與既有的法律條款不相齟齬，否則不得適用。這就相當於天然地排除掉了與立法相牴觸之習慣作為認知淵源的可能。唯有疑問的是，當“法律”意味著“法律規則”時，它自然優先於相牴觸之習慣適用，但此處的“法律”是否也包括“法律原則”呢？也就是說，這裡的適用順序應該是“法律規則-法律原則-習慣”抑或是“法律規則-習慣-法律原則”？[61]筆者認為，由於原則的意義具有開放性，適用領域廣，它與習慣之間的關係較為複雜：一方面，兩者可能會配合適用，即用習慣來具體化特定法律原則的內涵，用法律原則來賦予習慣以法律效力（見下文）；另一方面，假如兩者相互衝突，則可能要對原則與習慣進行權衡，以決定優先適用何者。篇幅所限，在此無法詳盡展開。[62]因此，法律本身（無論是法律規則還是法律原則）也會對習慣的適用構成限制。其三，公序良俗的限制。公序良俗在民法上是一個尤為複雜的概念，在此無法詳盡處理。這裡只想指明兩點：（1）公序良俗本身屬於法律原則，其含義需要部分地藉助於習慣來明確。公序良俗是個混合了事實要素與評價要素的概念，所謂“風俗”就是共同體成員交往實踐中形成的習慣。用公序良俗原則去限制習慣的適用，就相當於以某種（被評價為善良的）新風俗去限制另一種舊習慣的適用。[63]（2）公序良俗是社會道德標準的法律化，其評價需要有一套相對客觀的具體化標準。“適用習慣不得違背公序良俗”其實是相當於再次授權法官去對可適用的習慣進行二次審查，排除不符合良善評價的習慣之適用餘地。正因為如此，需要確立一套相對客觀的評價標準。這套標準是複雜的，既包括政治-社會體制的價值抉擇、尤其是憲法的基本抉擇，[64]也包括司法判例和法學家針對具體領域的類型化處理。[65]
所以，法源條款既授權法官去利用和選擇習慣來形成裁判依據，又對選擇行為施加了限制。在此過程中，同樣明確了習慣作為裁判依據之認知淵源的地位。至此，我們在文章一開始提到的那個問題就可以得到順理成章的解答：為什麼第10條和第8條中都出現了“法律”，但第10條中的“習慣”卻在第8條中消失了？因為作為行為規範，第8條的主要功能在於指引一般民事主體的行為；而作為裁判規範，第10條的主要任務則在於指示法官依法裁判。由於法律（制定法）是效力淵源（制定法是法！），所以它既是法官裁判的依據，又是民事主體不得違反的行為標準——法律效力的完整含義本就包括了應當被（民事主體）遵守和被（法官）適用這兩方面，所以它同時出現在行為規範與裁判規範之中；而習慣僅僅是一種認知淵源，法官有權在法律缺位時將其作為裁判依據內容的來源，但民事主體卻沒有法律義務將其作為自己行為的標準，所以它只能出現在裁判規範之中。同時，在習慣法那裡的從行為規範到裁判規範“過渡”的思路也被打斷了：因為習慣本身並不是（有效的）法，所以它不是行為規範；但它可以是法官裁判依據的認知來源，成為裁判規範。裁判規範不必同時是行為規範，裁判依據也未必一定要是法。
六、結 語
本文的核心問題在於，習慣在現代司法裁判中擁有何種地位。要回答這一問題就必須首先來釐定法源的概念本身。通過分析表明，在法理論中，法源指的是法律適用過程中的裁判依據的來源，是裁判所要依循的權威理由。用薩爾蒙德的話來說，“法源就是任何這樣的事實，它依照法律決定司法的認知和將任何新的規則接受為具有法的力量。它是司法機關承認任一新的原則將會在今後的司法活動中被遵守的法律原因。”[66]這樣的理由既可以是制度性權威，也可以是非制度性權威，即事實性權威或說服性權威；既可以指效力淵源，即裁判依據之拘束力的來源，也可以指認知淵源，即裁判依據在內容上的來源。
習慣法源於共同體的規範性實踐：一方面是長時間持續不斷、穩定、均質和普遍的交往實踐，另一方面是必要的確信，這兩種要素是相互支持的，合在一起構成了習慣法之法律效力的來源。這種意義上的習慣法是一種基於事實性權威的效力淵源，在性質上屬於“法”的一種類型，與立法相併行，故而無法為立法所規定，至多隻能被法源條款所描述和反映。近代法典化時代之後，習慣法經歷了一個空心化的過程，民眾的規範性實踐逐漸被法學家和法官的活動所取代，以至於今日之習慣法幾乎已經演變為法官法，尤其是最高司法機關的法官法。“習慣法”愈發成為韋伯（Weber）口中的“半神秘的概念”，[67]成為了法官的修辭術和憑藉傳統力量的殘餘來對法官見解進行表面正當化的外衣。此時，只有被法院所確認的習慣才能作為裁判的依據，習慣已喪失其效力淵源意義上的法源地位，而在性質上成為一種基於說服性權威的認知淵源，也即構成法官處理糾紛時所依仗的裁判依據的內容來源。習慣在性質上不是“法”，需要立法的認可。正因為在現代社會中，習慣只是認知淵源而非效力淵源，所以我們可以籠統地說“習慣是法源”，但卻無法說“習慣是法”。再往前推一步，我們也可以說，法必然是法源，但法源未必都是法，法源是一個在外延上比法更寬泛的概念。
所以，《民法總則》第10條這一法源條款意義上的“習慣”不能像通說那樣被等同於“習慣法”。這一條款的意義就在於認可了習慣的這種認知淵源的地位，並具有對法官適用習慣解決糾紛進行授權和限制的雙重功能。只有如此，才能在法源譜系中對習慣進行準確定位，也才能真正明白為什麼“習慣”出現在《民法總則》第10條中、卻沒有同時出現在第8條中。
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