——從山東德州大乾公司重整中探討管理人如何忠實勤勉履職
本刊記者/郭濤
孟德斯鳩說：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。”《中華人民共和國企業破產法》賦予破產程序中破產管理人以管理和處分破產財產的權力,也因此，如何有效預防和遏制破產管理人違法犯罪、健全法律責任追究機制，成為法學界研究的熱點。
因為破產管理人有較大裁量權，所以在實際中破產企業針對“破人”的指定與行為常有這樣或那樣的疑惑和問題。譬如，指定管理人的正當法律程序是什麼？管理人是否勤勉盡責、忠實執行職務，有沒有具體的監管標準？管理人違反忠實勤勉義務，致使企業破產的，如不能依法承擔民事責任，如何處置？等等。
近日，記者到山東省德州市慶雲縣採訪，就該縣三家企業破產重整中遇到的系列問題進行梳理，並邀請專家對此進行分析並提出建議，以解答破產企業在現實中所遇到的疑難。
疑問一：法院直接指定管理人，程序是否正當合法？
山東德州大乾房地產開發有限公司是一家被法院裁定的重整企業。
2017年12月22日，慶雲縣法院出具（2017）魯1423破4號決定書，指定山東華信產權流動破產清算事務有限公司(下稱“山東華信”)擔任大乾公司管理人。
在企業重整自救工作中，大乾公司股東發覺管理人存在涉嫌不作為、瀆職的情況，質疑慶雲縣法院對管理人指定程序存在問題。
據記者調查瞭解，山東華信並非本地管理人，接受慶雲縣法院指定，同時作為中澳集團、水雲間公司、大乾公司等三家公司的管理人，被指涉嫌程序違法、利益輸送。
“破事”一般“油水厚”，為避免管理人從中“揩油”，破產法制定了一系列規定。根據規定，受理企業破產案件的法院一般應從本地管理人名冊中指定，一般應當採取輪候、抽籤、搖號等隨機方式公開指定，以避免產生利益輸送的情形。
法條引述：
《中華人民共和國企業破產法》第十三條規定：人民法院裁定受理破產申請的，應當同時指定管理人。第二十二條：管理人由人民法院指定。
《最高人民法院關於審理企業破產案件指定管理人的規定》第十五條：受理企業破產案件的人民法院指定管理人，一般應從本地管理人名冊中指定；第十六條:受理企業破產案件的人民法院，一般應指定管理人名冊中的社會中介機構擔任管理人；第二十條：人民法院一般應當按照管理人名冊所列名單採取輪候、抽籤、搖號等隨機方式公開指定管理人。
專家提出，程序違法必然影響實體處理的公正。如情況屬實，如此指定管理人，很難保證債權人的利益，很難維護破產企業的權益，法院監管也會形同虛設。專家建議，債權人、債務人可對法院指定管理人過程中的程序違法行為提出異議，破產企業要採取自我保護措施。
疑問二：管理人行為涉嫌違規違法，債務人如何維護合法權益？
“企業進入破產重整程序，我們成了弱勢群體，公章、賬目、流動資金交給了管理人，公司員工及處置權也交給了管理人，我們是實實在在的砧板上的魚肉，發言不能，動作不能，只能任由管理人宰割。”大乾公司股東反映，管理人存在履職不力、挪用資金、變相增債務、低價處理資產等嚴重問題。
山東華信於2018年2月初召開第一次債權人會議。大乾公司股東反映，第一次債權人會議召開後，他們多次申請管理人儘快核對債權，但管理人直到2018年8月1日才正式出具《關於債務人確認債權的通知》，告知初步核定的債權人名單與債權數額。
根據破產法規定，企業重整期限是6個月，可延期3個月。即管理人應在6個月之內完成債權核算、確定債權清償方案，在有條件的情況下出具重整計劃草案。大乾公司股東反映，山東華信不僅沒在6個月之內出具重整計劃草案，連債權核算都沒完成，第8個月才第一次出具債權核算確定書，離9個月期限僅剩一個月。據記者瞭解，截至2018年11月5日，管理人仍未完成債權核算。
大乾公司股東反映，管理人在期限上的延誤，無形中增加了破產企業的債務。截至發稿，記者獲得最新的一組數據：債權人共申報債權數額為501,203,032.16元，2018年9月28日管理人的複核結果為234,074,476.61元。2018年10月債務人起訴至法院的債權數額為17,415,817.76元，債務人認為並申請法院確認的債權數額為122,998,966.75元。另有一筆82,324,115.01元的債權，債務人有異議，認為債權不存在，系債權人涉嫌通過犯罪行為所得，德州市公安局已受理此案，目前正在偵辦。
德州大乾房地產開發有限公司投資開發的慶雲縣財富中心項目，是集商業、住宅、辦公為一體的城市綜合體，是德州市目前最高的建築，面積13萬平方米，市場評估價值7億元。目前確認的債權與有爭議的債權加在一起僅2億多元，資產明顯大於負債。
大乾公司法定代表人稱，管理人還將大量時間用於插手企業對外經營和工程施工，對原已完工的工程進行拆除、重做，浪費了大量的時間與金錢，最終導致財富中心項目停工、停售的嚴重後果。
法條引述：
《中華人民共和國企業破產法》第二十五條規定：管理人履行下列職責：（一）接管債務人的財產、印章和賬簿、文書等資料；（二）調查債務人財產狀況，製作財產狀況報告；（三）決定債務人的內部管理事務；（四）決定債務人的日常開支和其他必要開支；（五）在第一次債權人會議召開之前，決定繼續或者停止債務人的營業；（六）管理和處分債務人的財產；（七）代表債務人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序；（八）提議召開債權人會議；（九）人民法院認為管理人應當履行的其他職責。本法對管理人的職責另有規定的，適用其規定。
專家認為，根據破產法第二十五條第三、四款規定，管理人在重整程序中作出的變更設計、更換電梯、重做消防、防水工程等決定行為，已涉嫌超出了公司內部事務的範圍，構成越權。
“2018年6月中旬管理人全面接手財富中心項目，2018年7月項目基本全面停工，到2018年10月僅4個月時間，管理人就將1600多萬元花完。而我們卻無權知曉資金使用明細。”大乾公司股東反映，公司有1600萬元資金去向不明。大乾公司之前交接給管理人400萬元，後管理人從縣財政資金平臺借款500萬元，又從債權人王勝長處集資670餘萬元，計1600多萬元資金，2018年10月10日第三次債權人會議時，管理人稱這些錢都已用完。
專家認為，依據《中華人民共和國刑法》關於挪用資金罪、職務侵佔罪等規定，大乾公司可向公安機關報案，查清管理人對1600萬元資金是否存在挪用、侵佔、貪汙的情形，如屬實，可追究其刑事責任。
疑問三：管理人行為嚴重不當，債務人有無權力變更管理人？
慶雲財富中心項目系大乾公司唯一的也是最為重要的資產，對財富中心項目如何管理，如何銷售、變價，直接關係債權人債權的實現。
據瞭解，2018年7月，大乾公司原管理團隊被強制退場，財富中心項目由管理人接管。9月6日，山東華信宣佈辭退大乾公司全體員工，導致員工圍堵財富中心辦公場所，管理人告訴員工要解決問題去山東省政府、德州市政府、慶雲縣各級部門上訪，當天慶雲縣信訪辦再次接待了數十起上訪。
大乾公司股東稱，管理人清退原銷售團隊、聘請新銷售團隊、重新開始銷售、重新制定銷售方案，擅自對大乾公司重要資產（財富中心房地產項目）進行管理、處分、變價，沒召開債權人會議，沒依法取得債權人會議的決議，嚴重損害債權人合法權益。
根據破產法規定，以上事項是需要召開債權人會議進行決議的事項。管理人的行為一旦超越法律授予的職權，很難避免以高額銷售成本、低價處置財富中心項目資產行為的發生。
據記者調查，管理人在大乾公司房地產項目宣傳單上標註了“政府重整監管，3700/㎡起，2019年3月交房”“政府重整監管、即將售罄，緊急加催，10-390㎡絕版旺鋪，立返2年12%租金”等內容。大乾公司股東稱，管理人制定的房屋銷售價格每平米3700元起，明顯低於慶雲縣房地產的平均價格。法律專業人士稱，“政府重整監管”的表述是錯誤的，慶雲縣法院裁定大乾公司進行重整，系在法院主導下，管理人實施的行為，並非由政府出面監督的行為。如此宣傳是宣揚慶雲縣政府幹預司法、超越權限，將給慶雲縣政府帶來後患。
法條引述：
《中華人民共和國企業破產法》第二十二條：管理人由人民法院指定。債權人會議認為管理人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換。
《最高人民法院關於審理企業破產案件指定管理人的規定》第三十三條：社會中介機構管理人有下列情形之一的，人民法院可以根據債權人會議的申請或者依職權徑行決定更換管理人，其中第四款規定是這樣表述的：履行職務時，因故意或者重大過失導致債權人利益受到損害。
專家認為，大乾公司身為債務人，法律未授予申請更換管理人的權力。依《中華人民共和國企業破產法》第二十二條之規定，只有債權人才權有向法院提出更換管理人申請，法院在收到債權人申請之後必須進行審查，再決定是否更換管理人。法律未授予債務人或債務人股東申請更換管理人的權利。即大乾公司依法無權向法院申請變更管理人。根據《最高人民法院關於審理企業破產案件指定管理人的規定》第三十三條規定，大乾公司管理人在履行職務時，即便因故意或者重大過失導致債權人利益受到損害的情形，大乾公司也無權申請變更管理人。
專家指出，法律立法時應是側重了保護債權人的利益，重心做了傾斜，忽視了債務人的權益，近幾年也有眾多“被破產”企業上訪，虛加債務、變相增加債務、低價處置資產，均是侵害債務人的常見違法行為，相信司法實踐會推動這方面立法的改進，債務人權益理應受到保護，這也最能體現司法的公正性。專家強調，在當前制度環境下，管理人存在不當行為，法院應當特別注意加強監督和監管，關鍵是要在破產程序中發揮主導作用，以免出現被動，影響穩定大局。
專家稱，我國立法尚無專門針對破產管理人刑事責任的規定，但並不是說刑事處罰不適用破產管理人，破產管理人涉嫌受賄、侵佔企業財產的行為，可適用相關刑法規定處理。當然，我國刑法缺乏針對破產管理人刑事犯罪的專門規定，確實也帶來對於破產管理人犯罪打擊不力的問題，這樣既不利於破產程序有序進行，也不利於保護債權人利益。因此，在刑法中增加破產管理人犯罪的法律條文，明確規定刑種和法定刑，真正實現破產管理人的權責統一，才能使破產管理人制度按照立法者所設計的那樣科學、合理、高效、有序地進行。
請繼續關注本刊“破產法實踐”系列報道之二《重整成功與破產清算：管理人“善”“惡”一念之間》。
（本文刊於《人民法治》2018年11月號）
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